臺灣高等法院民事判決112年度重上字第532號上 訴 人 徐登賢
徐登庸徐登文共 同訴訟代理人 李明哲律師被 上訴人 徐伯達
徐伯誠徐東榮徐依晴徐益謙徐蕙專共 同訴訟代理人 巫宗翰律師被 上訴人 濟緯實業股份有限公司法定代理人 李宗亮訴訟代理人 許明桐律師上列當事人間請求贈與及買賣無效等事件，上訴人對於中華民國112年3月31日臺灣桃園地方法院110年度重訴字第409號第一審判決提起上訴，本院於113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。上訴人主張被上訴人徐依晴（下逕稱姓名）就坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（重測前為桃園市○○區○○○段○○○○段000地號，下稱系爭土地）應有部分2016分之73（即附表編號1，下稱甲應有部分），並無贈與並移轉登記予被上訴人濟緯實業股份有限公司（下稱濟緯公司）之真意；被上訴人徐伯達、徐伯誠、徐東榮、徐益謙、徐蕙專（各逕稱其名，合稱徐伯達等5人，前3人合稱徐伯達等3人，後2人稱徐益謙等2人）就系爭土地應有部分5040分之1417、1440分之101、5040分之1599、2016分之37、10080分之481（即附表編號2至6，依序稱乙、丙、
丁、戊、己應有部分），並無出售並移轉登記予濟緯公司之真意，卻均已辦理所有權移轉登記完畢；被上訴人則辯稱前開贈與、買賣之債權行為及移轉登記物權行為均屬有效而存在。足見兩造就前開贈與、買賣之法律關係存否確有爭執。被上訴人雖抗辯上訴人於對徐伯達等3人提起確認土地優先承買權存在等事件（即原審法院109年度重訴字第100號，下稱第100號事件）並未主張前開贈與、買賣無效，就上開贈與、買賣是否有效為相反之主張，可見上訴人就此並無法律上不安狀態存在，故本件並無確認利益云云。惟上訴人於第100號事件已主張因上開贈與、買賣，將系爭土地應有部分處分予濟緯公司，請求徐伯達等3人損害賠償（見本院卷一第326、347至349頁），可見上開贈與、買賣移轉登記，攸關上訴人就徐伯達等3人於民國107年10月9日，依土地法第34條之1規定將系爭土地全部出售予鄭麗珠之買賣契約（下稱系爭買賣契約）行使優先承買權後得否購得系爭土地。足見前開贈與、買賣之法律關係存否並不明確，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，該危險得以消極確認判決予以除去。堪認上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為同法第256條所明定。上訴人於原審先位主張代位徐依晴依民法第767條第1項中段規定，聲明：㈠確認徐依晴與濟緯公司就甲應有部分於109年11月20日所為贈與之債權行為與109年12月24日所為之所有權移轉登記物權行為均不存在。徐依晴就甲應有部分之所有權存在。㈡濟緯公司應塗銷甲應有部分於109年12月24日以贈與為原因所為之所有權移轉登記（下稱甲移轉登記），並回復登記予徐依晴。㈢確認徐伯達等5人與濟緯公司就乙至己應有部分於109年12月17日所為買賣之債權行為及110年1月15日所為之所有權移轉登記物權行為均不存在。徐伯達等5人就乙至己應有部分之所有權存在。㈣濟緯公司應塗銷乙至己應有部分於110年1月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記（下稱乙至己移轉登記）。備位主張依民法第244條規定，聲明：㈠徐依晴與濟緯公司就甲應有部分於109年11月20日所為贈與之債權行為與109年12月24日所為之所有權移轉登記物權行為應予撤銷。㈡濟緯公司應塗銷甲移轉登記，並回復登記予徐依晴。㈢徐伯達等5人與濟緯公司就乙至己應有部分，於109年12月17日所為買賣之債權行為及110年1月15日所為之所有權移轉登記物權行為應予撤銷。㈣濟緯公司就乙至己應有部分應予撤銷，並回復登記予徐伯達等5人。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起一部上訴（確認徐依晴就甲應有部分之所有權存在及徐伯達等5人就乙至己應有部分之所有權存在部分部分，未據上訴人提起上訴，非本院審理範圍，下不贅述，見本院卷二第7頁），嗣於本院撤回備位請求部分，並就確認債權行為、物權行為不存在部分更正聲明為確認債權法律關係、物權法律關係不存在（見本院卷三第41、42、57、58頁），且經被上訴人同意在卷（見本院卷三第42、58頁），撤回部分已非本院審理範圍，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：徐伯達等5人、徐依晴（合稱徐伯達等6人）與伊均為系爭土地共有人。徐伯達等3人於107年10月9日，依土地法第34條之1規定將系爭土地全部出售予徐東榮之配偶鄭麗珠，且經徐依晴、徐益謙等2人（合稱徐依晴等3人，其等為徐東榮之子女，徐伯達、徐伯誠為其等之伯父）、訴外人陳秋櫻、陳秋菊、陳寶筆及伊共9人行使優先承買權。徐益謙等2人行使優先承買權後，分別自徐東榮受贈取得系爭土地應有部分56分之1、360分之17，徐依晴行使優先承買權後，猶向訴外人徐仲亨購買系爭土地應有部分56分之1。徐伯達等3人未將系爭土地出售予伊，伊乃對徐伯達等3人提起第100號確認優先承買權存在等事件。嗣徐依晴將其先後自徐東榮受贈取得、自王徐習、徐仲亨買受取得之甲應有部分，於109年11月20日贈與非親非故之濟緯公司（下稱甲贈與），並於同年12月24日完成甲移轉登記，徐伯達等5人則於同年12月17日將乙至己應有部分出售予濟緯公司（下稱乙至己買賣），並於110年1月15日完成乙至己移轉登記。其等間乃通謀虛偽，無贈與、買賣及所有權移轉之真意，且係以損害伊為主要目的，為權利濫用，依民法第87條第1項本文、第148條第1項規定，甲贈與、乙至己買賣之債權行為及甲至己移轉登記物權行為均屬無效。又伊依民法第184條第1項後段、第2項規定，對徐依晴有損害賠償債權，得代位徐依晴行使民法第767條第1項中段所有物排除侵害請求權，請求濟緯公司塗銷甲移轉登記。另伊依民法第226條第1項、第184條第1項後段、第2項及第185條規定，得請求徐伯達等3人賠償，依民法第184條第1項後段、第2項及第185條規定，得請求徐益謙等2人賠償，自得代位徐伯達等5人行使民法第767條第1項中段所有物排除侵害請求權，請求濟緯公司塗銷乙至己移轉登記。並聲明：㈠確認徐依晴與濟緯公司就甲應有部分所為贈與之債權法律關係及所有權移轉登記之物權法律關係均不存在。㈡濟緯公司應塗銷甲移轉登記。㈢確認徐伯達等5人與濟緯公司就乙至己應有部分所為買賣之債權法律關係及所有權移轉登記之物權法律關係均不存在。㈣濟緯公司應塗銷乙至己移轉登記。
二、被上訴人則以：
(一)徐伯達等6人部分：優先承買權非謂經上訴人表示優先承購，雙方即成立買賣契約，上訴人僅係行使系爭買賣契約訂立請求權，上訴人於另案分割共有物訴訟起訴後主張原物分割系爭土地，顯已默示撤回先前就系爭買賣契約行使之優先承買權。況上訴人自承系爭土地之其他共有人中華民國已於109年12月24日將應有部分6分之1移轉登記予上訴人徐登賢，上訴人此舉非但侵害其他共有人主張優先購買權之權益，且違反土地法第34條之1第1項規定之他共有人行使優先承買權，應接受出賣之共有人與他人所訂買賣契約之一切條件，不得部分不接受或予以變更，上訴人就系爭買賣契約之優先承買權已喪失。徐依晴依法所為甲贈與並非通謀虛偽，並非故意背於善良風俗或違反保護他人之法律，故上訴人對徐依晴並無民法第184條第1項後段、第2項之債權存在。徐伯達等5人係出售系爭土地應有部分予同為共有人之濟緯公司，並無通謀虛偽。上訴人並無優先承買權存在。上訴人對徐伯達等6人並無債權存在，無從代位徐伯達等6人行使民法第767條第1項中段所有物排除侵害請求權等語，資為抗辯。
(二)濟緯公司部分：縱上訴人對徐伯達等3人之系爭買賣契約有優先承買權，然徐伯達等6人對系爭土地應有部分本可自由處分，縱因其處分致上訴人之優先承買權無法實現，亦難謂構成侵權行為，縱認成立侵權行為，亦因優先適用債務不履行規定，而不得適用侵權行為規定請求。況徐伯達等6人與伊間之贈與、買賣之債權行為及物權行為，均係基於意思合致而履行，非通謀虛偽，並無無效之原因，縱該契約履行致侵害上訴人之優先購買權，上訴人至多得請求損害賠償，並不當然使上開贈與、買賣之行為無效。又被上訴人與上訴人間均無債權債務關係存在，上訴人並無代位權等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.確認徐依晴與濟緯公司就甲應有部分，於109年11月20日所為贈與之債權法律關係與109年12月24日所為之所有權移轉登記物權法律關係均不存在。2.濟緯公司應塗銷甲移轉登記。3.確認徐伯達等5人與濟緯公司就乙至己應有部分，於109年12月17日所為買賣之債權法律關係及110年1月15日所為之所有權移轉登記物權法律關係均不存在。4.濟緯公司應塗銷乙至己移轉登記。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷三第60頁、卷二第280頁、卷一第290至291頁)：
(一)徐依晴於109年11月20日將系爭土地甲應有部分贈與濟緯公司，並於同年12月24日完成甲移轉登記。
(二)上訴人及徐伯達等6人原均為系爭土地共有人。依系爭土地107年10月18日列印之土地登記第三類謄本所示，上訴人之權利範圍各為96分之1；徐伯達等6人之權利範圍為：徐伯達1440分之101、徐伯誠5040分之1417、徐東榮5040分之1927、徐依晴2016分之37、徐益謙10080分之5、徐蕙專10080分之5。依系爭土地110年7月30日列印之土地登記第三類謄本（見原審卷一第49至53頁），上訴人之權利範圍為徐登賢96分之
17、徐登庸96分之1、徐登文96分之1；濟緯公司為10080分之7770，徐伯達等6人已非系爭土地共有人。
(三)徐伯達等3人於107年10月9日就系爭土地應有部分已逾3分之2，就系爭土地與徐東榮之配偶鄭麗珠簽訂買賣契約，以新臺幣（下同）4,501萬2,000元將系爭土地出售予鄭麗珠，並於同年10月11日以楊梅埔心里郵局第131號存證信函通知上訴人行使優先購買權（見原審卷一第113至122頁），上訴人等陸續於同年10月26日以存證信函通知徐伯達等3人欲以同一價格購買系爭土地（見原審卷一第123至130頁），然其等卻未與上訴人訂立買賣契約。上訴人於108年12月2日以徐伯達等3人為被告，提起第100號確認土地優先承買權存在事件。
(四)系爭土地所有權移轉登記、訴訟事件之重要歷程如下：
1.104年12月25日：徐東榮將其所有系爭土地應有部分各10080分之5贈與其子女徐依晴、徐益謙、徐蕙專（見原審卷二第68、133、134頁）。
2.107年5月2日：徐依晴向訴外人王徐習購買系爭土地應有部分56分之1（見原審卷二第68、137頁）。
3.107年10月9日：徐伯達等3人依土地法第34條之1，以多數決將系爭土地全部出售予徐東榮之配偶鄭麗珠(見原審卷一第119至122頁）。
4.107年10月26日：上訴人對系爭土地行使優先購買權（見原審卷一第123至130頁）。
5.107年10、11月：徐依晴等3人均對系爭土地行使優先購買權（見原審卷一第132頁）。
6.107年11月7日：徐益謙等2人於行使優先購買權後，分別自其父親徐東榮受贈取得系爭土地應有部分56分之1與360分之17（見原審卷二第68、137、138頁），均由徐東榮代理申辦所有權移轉登記事宜（見第100號案卷二第163、189頁）。
7.107年11月27日：系爭土地共有人中華民國（管理人：財政部國有財產署北區分署，下稱北區分署）認為徐伯達等3人出售系爭土地價格過低，乃向原審法院提起分割共有物之訴。
8.107年12月20日：徐依晴向訴外人徐仲亨購買系爭土地應有部分56分之1（見原審卷二第68、138頁）。
9.108年12月2日：上訴人對徐伯達等3人向原審法院提起確認優先承買權存在等之訴（見原審卷一第19至31頁）。
10.109年11月20日：徐依晴將其系爭土地甲應有部分及同段0000、0000地號土地之應有部分各28分之1贈與予濟緯公司（見原審卷一第53、5
5、155、161頁）。
11.109年12月17日：徐伯達等5人就渠等對於系爭土地乙至己應有部分及同段000
0、0000地號土地應有部分，簽訂不動產買賣契約書，總價為6,124萬4,332元（見原審卷一第33頁）。其中徐益謙等2人之買賣契約，係由其父親即被上訴人徐東榮代理渠等二人簽訂上開契約書（見原審卷一第47頁）。
12.109年12月24日：徐依晴將系爭土地甲應有部分移轉登記予濟緯公司。
13.110年1月15日：徐伯達等5人將系爭土地乙至己應有部分移轉登記予濟緯公司。
(五)徐登賢與北區分署於109年11月11日成立調解，北區分署同意將系爭土地應有部分6分之1以1,091萬3,210元出售予徐登賢，徐登賢同意於同年12月11日前給付前開金額予北區分署（調解內容見原審卷一第151頁）。
(六)系爭土地上原有未辦保存登記建物為徐伯誠所有，該建物已經拆除，現場留有水泥地。
五、上訴人主張徐依晴與濟緯公司、徐伯達等5人與濟緯公司間並無贈與、買賣之真意，所為贈與、買賣均係通謀虛偽意思表示，且係為妨害伊優先承買權之行使為目的，為權利濫用，均屬無效，伊為徐伯達等6人之債權人，得代位徐伯達等6人行使民法第767條第1項中段所有物排除侵害請求權，請求濟緯公司塗銷甲至己移轉登記等情，為被上訴人等否認，以前揭情詞置辯，惟查：
(一)上訴人主張徐依晴與濟緯公司就甲應有部分於109年11月20日所為之贈與債權行為與同年12月24日之所有權移轉登記物權行為乃通謀虛偽意思表示、權利濫用，依民法第87條第1項本文、第148條第1項，均無效，有無理由？上訴人訴請確認前開債權及物權法律關係均不存在，有無理由？
1.按贈與必交付財產於人之一方，有將財產無價給與他方之意思表示，經他方允受而生效力，民法第406條定有明文。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判決先例參照）。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。上訴人主張徐依晴與濟緯公司間就甲應有部分之贈與及移轉登記，屬通謀虛偽意思表示等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就上開有利於己之事實負舉證之責。
2.上訴人主張徐依晴與濟緯公司就甲應有部分於109年11月20日所為之甲贈與債權行為與同年12月24日之甲移轉登記物權行為乃通謀虛偽意思表示而無效云云，為被上訴人所否認。
經查：
⑴上訴人以徐東榮於104年12月25日將其系爭土地應有部分各10
080分之5，贈與其子女徐依晴、徐益謙、徐蕙專；徐依晴於107年5月2日向訴外人王徐習購買系爭土地應有部分56分之1；徐伯達等3人於同年10月9日，依土地法第34條之1規定，以多數決將系爭土地全部出售予徐東榮之配偶鄭麗珠，徐依晴於同年10至11月間行使優先承買權，嗣於同年12月20日向訴外人徐仲亨購買系爭土地應有部分56分之1，主張徐依晴所有甲應有部分係陸續受贈及價購取得，且其對徐伯達等3人依土地法第34條之1，以多數決將系爭土地全部出賣予其母親鄭麗珠之系爭買賣契約行使優先承買權，顯然有取得系爭土地全部之意願，進而謂徐依晴不可能將其所有甲應有部分無償贈與濟緯公司。惟不論徐依晴係因受贈、買受而陸續取得甲應有部分，或曾對徐伯達等3人107年10月9日將系爭土地全部出售予鄭麗珠之系爭買賣契約行使優先承買權，核均係依法取得系爭土地應有部分、處分其名下財產及合法行使其權利，尚無從以徐依晴取得甲應有部分之來源或曾行使優先承買權，遽認徐依晴於109年11月20日甲贈與、同年12月24日甲移轉登記予濟緯公司為通謀虛偽。
⑵又濟緯公司法定代理人李宗亮具結後稱：大概108年左右，伊
在與廠商間之餐會上有聊到台商朋友在大陸有投資事業及不動產，台商朋友想要返台，因知道徐依晴嫁到大陸安徽，台商朋友想出脫大陸事業及不動產想返台，因緣際會介紹徐依晴給台商朋友認識，促成他們間廠區交易，因台商朋友急需出脫，台商朋友賣廠房給徐依晴，因售出之大陸廠房價格上較市價低，讓徐依晴在價格上有獲利，徐依晴感謝讓她有獲利，加上公司在○○街廠房鄰地剛好就是徐依晴家族土地，伊有意願購買，但土地為共同持分，要購買可能較複雜，徐依晴為了答謝濟緯公司，便贈與濟緯公司，不清楚台商朋友與徐依晴間買賣價金為何等語，經訊問台商朋友詳細資料時，又證稱：不記得台商朋友姓名，是朋友的朋友，但也忘記朋友的姓名，伊與台商朋友在那次餐會前沒有見過面等語，復改稱：伊從沒有見過台商朋友，是餐會之同行朋友知悉台商朋友要出脫廠房之資訊，伊不知道同行朋友姓名等語（均見本院卷二第65、66、68、71至74頁），前後所述不一，無法說出同行朋友或台商朋友姓名，更與徐依晴具結後稱：伊為了感謝李宗亮轉介紹，讓伊買到便宜的大陸房產，將甲應有部分贈與濟緯公司，伊跟姓王的台商朋友買公司買的住宅，廠房去現場看，覺得不適合，所以我們最後買他們公司的住宅等語（見本院卷二第116頁），係買受台商朋友公司住宅，顯然不符。其等就徐依晴將甲應有部分贈與並移轉登記予濟緯公司之緣由，所述有所矛盾、隱蔽，尚難逕信。又本院以徐依晴所提出經李宗亮介紹台商朋友購買大陸住宅之房地產權證（見本院卷二第169頁）囑託財團法人海峽交流基金會查詢，該不動產登記之出賣人為陝西錦宏實業發展有限公司（下稱陝西錦宏公司），公司經營項目為房地產開發、商品房策劃與銷售、物業管理、建築材料、裝飾材料的銷售、室内裝飾工程施工、房屋出租，且目前仍開業中，有不動產登記申請審批書、發票聯、營業執照、網路查詢公司登記資料可稽（見本院卷二第205、221、229、269頁）。依其中稅收完稅證明記載納稅義務人為王智本，備註欄記載「合同簽訂時間：2014-09-09」、105年4月19日開票之銷售不動產統一發票發票聯記載付款方為王智本、收款方為陝西錦宏公司，另王智本於104年間辦理抵押權（見本院卷二第219、221、225頁），可見王智本於103年9月9日即向以經營房地產開發為業之陝西錦宏公司購買預售屋。足見李宗亮證稱：伊係在108年間知悉台商朋友想出脫大陸事業及不動產返台，因緣際會介紹徐伊晴給台商朋友認識，因台商朋友急需出脫，賣廠房給徐伊晴等語（見本院卷二第65、66頁），徐依晴證稱：伊知道台商朋友之大陸公司是做電子的，跟台商朋友購買之住宅沒有簽約，好像是台商朋友公司買的住宅，公司是電子類公司等語（見本院卷二第117、122、123頁），均與前開書證有所矛盾。另上訴人主張徐依晴證稱其向李宗亮之台商朋友購買住宅，花費不到人民幣50萬元，獲利100萬元，後改稱獲利200萬元等語，徐依晴低價購買住宅，減少支出100萬元或200萬元買賣價金而獲利，卻將市價3、400萬元之甲應有部分及0000、0000地號土地應有部分無償贈與予濟緯公司，不但未獲利還虧錢，較其購買之住宅價值高；徐依晴證稱105年10月24日嫁到大陸後，沒打算留不動產在台灣等語（見本院卷二第114頁），核與其婚後仍向訴外人王徐習、徐仲亨購買系爭土地應有部分，就107年買賣行使優先承買權等情相違，固非無據。惟縱徐依晴具結後所述與常情或事實相違，李宗亮、徐依晴就成立甲贈與之緣由、動機所述不一，然緣由、動機並非甲贈與契約內容之一部。且審諸徐依晴與濟緯公司簽訂贈與移轉契約書（見原審卷一第55頁），並已將甲應有部分以贈與為原因移轉登記予濟緯公司；李宗亮、徐依晴具結後均稱：濟緯公司○○街廠房鄰地即系爭土地，濟緯公司對系爭土地有興趣，有意願購買等語（見本院卷二第66、
115、116頁），可見濟緯公司原本即有意願取得系爭土地，李宗亮亦稱：伊接受徐依晴以贈與為原因移轉登記取得甲應有部分時，徐依晴有跟伊提到其贈與給伊，伊變成共有人，伊就可以購買系爭土地等語（見本院卷二第70頁），足見濟緯公司就徐依晴無償贈與甲應有部分有允受之意，可知不論徐依晴與濟緯公司間贈與甲應有部分之真正緣由或動機為何，其等就甲應有部分有贈與之意思表示合致，贈與即有效成立，難認其與徐依晴間就甲應有部分之贈與乃通謀虛偽。且依上訴人主張被上訴人係為了創造濟緯公司為系爭土地共有人身分，以排除土地法第34條之1通知其他共有人優先承買規定之適用等情，益徵徐依晴須確有贈與甲應有部分，並移轉登記予濟緯公司之真意，否則無從達成上訴人前述目的。是李宗亮、徐依晴所述雖不能憑採，然尚不足逕認徐依晴贈與甲應有部分及移轉登記予濟緯公司乃通謀虛偽意思表示。⑶上訴人另主張徐東榮於104年12月25日將系爭土地應有部分各
10080分之5贈與徐依晴、徐益謙、徐蕙專，上開應有部分移轉登記手續，乃鄭麗珠代為申辦；徐伯達等6人及鄭麗珠乃關係親密之直系血親或旁系血親關係，徐依晴與濟緯公司或其法定代理人李宗亮間則非親非故，甲贈與有違常情，係為使濟緯公司以共有人身分取得系爭土地甲應有部分以規避伊優先購買權云云。惟贈與財產之動機、原因多端，尚難以贈與契約當事人間無親緣關係，遽謂其等間贈與即係通謀虛偽意思表示。又徐依晴因婚後至大陸生活，且系爭土地源自其父祖輩，授權或遵從父執輩處理，並無違常情，縱認徐依晴將甲應有部分以贈與為原因移轉登記予濟緯公司，係徐東榮決定與處理乙情為真，仍不足據以逕認徐依晴以贈與為原因將甲應有部分移轉登記予濟緯公司乃通謀虛偽。
⑷據上，徐依晴與濟緯公司均有受贈與甲應有部分之贈與契約
拘束之意，難認其等間贈與之債權行為及移轉登記之物權行為，係基於通謀虛偽意思表示而為之。則上訴人主張依民法第87條第1項規定，徐依晴與濟緯公司就甲應有部分於109年11月20日所為之贈與債權行為與同年12月24日之所有權移轉登記物權行為乃通謀虛偽，均為無效云云，要屬無據。
3.次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第1項、第2項定有明文。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
4.上訴人主張徐依晴明知土地法第34條之1課予出賣人依法通知其他未會同出賣之共有人行使優先承買權之義務，卻與濟緯公司通謀虛偽，將徐依晴所有甲應有部分以贈與為原因移轉登記予濟緯公司，試圖使濟緯公司取得系爭土地共有人身分，再由徐伯達等5人將乙至己應有部分以買賣為原因移轉登記予濟緯公司，規避共有人處分共有物時應通知其他共有人行使優先購買權之通知義務，實現被上訴人不希望由伊優先承買而取得系爭土地全部之共同目的，違反誠信原則，為權利濫用云云。惟依民法第819條第1項規定，各共有人得自由處分其應有部分。因應有部分乃各共有人對於共有物所有權之比例，所有人既得於法令限制範圍內自由處分其所有權，則應有部分各共有人自得自由處分，此為個人主義下之共有制度所當然，亦為分別共有之本質所在。所謂共有人得自由處分其應有部分，係指共有人處分其應有部分得自由為之，不必得其他共有人之同意，其受讓人為何人，亦非他共有人所得干涉。徐依晴於109年11月20日就甲應有部分與濟緯公司成立之贈與契約，及於同年12月24日移轉登記予濟緯公司時，為甲應有部分之所有權人（見兩造不爭執事項㈠、㈡、㈣），其基於土地所有人權能，本得自由處分其應有部分，又其與濟緯公司間有贈與甲應有部分之意思合致，且均有受該贈與契約拘束之真意，已如前述，徐依晴所為無償贈與，依土地法第34條之1執行要點第3點前段，本無通知其他共有人之義務，尚難認徐依晴將甲應有部分無償讓與濟緯公司，主觀上係專以損害上訴人優先承買權為主要目的。又土地法第34條之1第4項規定之立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以限制共有人人數增加，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地（最高法院72年台抗字第94號判決先例意旨參照）。濟緯公司於109年12月24日既已登記為系爭土地共有人，徐伯達等5人未再通知上訴人行使優先購買權，亦無違土地法第34條之1第4項規定消滅共有關係、促進土地利用之立法意旨。上訴人主張徐依晴故意以虛偽之贈與行為，創造濟緯公司之系爭土地共有人身分，有濫用權利、違反誠信原則之情事云云，為不足採。
5.基上，上訴人訴請確認徐依晴與濟緯公司間甲贈與之債權法律關係及甲移轉登記之物權法律關係均不存在，為無理由。
(二)上訴人主張對徐依晴有民法第184條第1項後段、第2項之債權存在，有無理由？如有理由，上訴人主張代位徐依晴依民法第767條第1項中段規定，請求濟緯公司塗銷甲移轉登記，有無理由？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項、第2巷固定有明文。然主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。次按依民法第819條第1項規定，各共有人得自由處分其應有部分。共有人處分其應有部分得自由為之，不必得其他共有人之同意，其受讓人為何人，亦非他共有人所得干涉。另按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故土地法第34條之1第4項規定之優先承購權僅具債權效力。優先承購權人於他共有人出賣其應有部分予第三人時，固得行使優先承購權而與該共有人訂立同樣條件之買賣契約，然倘該共有人本於其與第三人之買賣契約而將出售之應有部分移轉登記予第三人，優先承購權人不得主張該買賣為無效而塗銷其移轉登記（最高法院109年度台上大字第2169號裁定、65年台上字第853號判決先例意旨參照）。
2.上訴人主張徐依晴之甲贈與行為侵害伊對徐伯達等3人於107年10月9日將系爭土地全部出售予鄭麗珠之系爭買賣契約之優先承買權云云（見本院卷三第44、59頁）。惟查，徐依晴於109年11月20日就甲應有部分與濟緯公司成立之贈與契約，及於同年12月24日移轉登記予濟緯公司時，為甲應有部分之所有權人（見兩造不爭執事項㈠、㈡、㈣），其本於土地所有人權能，本得自由處分其應有部分，其處分予濟緯公司，使濟緯公司成為系爭土地之共有人，屬權利之正當行使。又依一般社會觀念，買賣交易對象常涉及主、客觀因素，徐伯達等5人基於契約自由原則，本得自由處分。土地法第34條之1規定共有人之優先購買權，核其立法意旨係為簡化共有關係，與一般社會道德觀念尚屬有間，而共有人間互為買賣應有部分時，並無土地法第34條之1規定之適用之餘地，徐伯達等5人移轉乙至己應有部分予濟緯公司時，濟緯公司既為系爭土地共有人，與優先承買權乃為簡化共有關係之立法意旨並無抵觸。上訴人對徐伯達等3人於107年10月9日將系爭土地全部出售予鄭麗珠之系爭買賣契約，縱有優先承買存在，惟未同意出賣之共有人之許依晴與上訴人間並無發生何等法律關係，亦即徐依晴並非徐伯達等3人將系爭土地出售予鄭麗珠該買賣契約之出賣人，不負有移轉系爭土地予上訴人之義務，上訴人亦不得請求徐依晴賠償損害（最高法院108年度台上字第864號判決意旨參照）。且土地法第34條之1之優先承買權，係指該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，僅具有債權之效力，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人並移轉登記時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷該移轉登記。徐依晴贈與及移轉登記甲應有部分予濟緯公司之行為，雖使徐伯達等5人以買賣為原因移轉登記予濟緯公司時，毋庸通知上訴人行使優先承買。然縱認上訴人就徐伯達等3人於107年10月9日將系爭土地全部出售予鄭麗珠之系爭買賣契約有優先承買權存在，該優先承買權僅具債權效力，即使因徐伯達等6人嗣後移轉登記，上訴人亦無從主張徐伯達等5人與濟緯公司間買賣為無效，不得請求塗銷所有權移轉登記以回復原狀，僅得請求損害賠償加以填補，而上訴人實際亦已於第100號事件變更為請求徐伯達等3人損害賠償（見本院卷一第347至349頁），自尚難認為徐依晴所為贈與及移轉登記甲應有部分予濟緯公司之行為，係故意以背於善良風俗之方法，或違反土地法第34條之1規定，並致上訴人對徐伯達等3人於107年10月9日將系爭土地全部出售予鄭麗珠之系爭買賣契約之優先承買權受損害。是以，上訴人主張依民法第184條第1項後段、第2項規定，對徐依晴有損害賠償債權存在，難認有據。且徐依晴與濟緯公司間確有贈與及移轉登記甲應有部分之真意，已如前述。則上訴人主張代位徐依晴依民法第767條第1項中段規定，請求濟緯公司塗銷甲移轉登記，為無理由。
(三)上訴人主張徐伯達等5人就乙至己應有部分於109年12月17日所為之買賣債權行為及110年1月15日之所有權移轉登記物權行為乃通謀虛偽意思表示、權利濫用，依民法第87條第1項本文、第148條第1項，均無效，有無理由？上訴人訴請確認前開債權及物權法律關係均不存在，有無理由？
1.上訴人主張徐伯達等5人出售乙至己應有部分並移轉登記予濟緯公司為通謀虛偽意思表示云云，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就上開有利於己之事實負舉證之責。查徐伯達等5人於109年12月17日以總價6,124萬4,332元，將乙至己應有部分及同段0000、0000地號土地應有部分出售予濟緯公司，簽訂有不動產買賣契約書（見原審卷一第33頁）。上訴人並未舉證該不動產買賣契約有何通謀虛偽。雖徐伯達等3人於107年10月9日依土地法第34條之1規定，以4,501萬2,000元將系爭土地全部出售予鄭麗珠（見兩造不爭執事項㈢、㈣），徐益謙等2人因受贈而取得系爭土地應有部分，且曾對徐伯達等3人於107年10月9日將系爭土地全部出售予鄭麗珠之買賣契約行使優先承買權，徐益謙等2人與濟緯公司簽訂之之買賣契約係由其父親即被上訴人徐東榮代理簽訂（見原審卷一第47頁），均無從據以認定徐伯達等5人將乙至己應有部分出售並移轉登記予濟緯公司之行為為通謀虛偽而無效。
況由徐伯達等5人與濟緯公司簽訂之買賣契約第14條記載：
「本約買賣標的現有於臺灣桃園地方法院民事庭109年度重訴字第100號確認土地優先承買權存在暨臺灣高等法院109年度上字第521號與他共有人有訴訟事件審理中之事，有訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係存在之事實，買方業已充分知悉，並願具狀聲明承當訴訟。雙方約定若因不可歸責於買方之事由致不動產移轉登記不能於民國110年1月31日前登記完畢者，此買賣契約無效，買方已支付之價金賣方同意無息退還」（原審卷一第45頁），可知濟緯公司知悉第100號事件，並與徐伯達等5人約定如因不可歸責於濟緯公司之事由致買賣標的即乙至己應有部分不能於110年1月31日移轉登記，該買賣契約無效，自難認徐伯達等5人與濟緯公司並無買賣乙至己應有部分之真意。再者，李宗亮、徐依晴均稱：濟緯公司○○街廠房鄰地即系爭土地，濟緯公司對系爭土地有興趣，有意願購買等語（見本院卷二第66、115、116頁），可見濟緯公司原本即有意願取得系爭土地，已如前述。則上訴人主張徐伯達等5人就乙至己應有部分於109年12月17日所為之買賣債權行為及110年1月15日之所有權移轉登記物權行為乃通謀虛偽意思表示而無效云云，要屬無據。
2.上訴人以徐依晴所為甲贈與，係由其父親徐東榮全權決定與辦理，且配合徐伯達等5人以買賣為原因將乙至己應有部分移轉登記予濟緯公司時，毋庸依土地法第34條之1規定通知伊行使優先承買權，乃以假贈與甲應有部分予濟緯公司之方式，創造濟緯公司之共有人身分，排除土地法第34條之1其他共有人優先承買權規定之適用，實現被上訴人不希望由伊優先承買取得系爭土地全部之共同目的，有違誠信原則，為權利濫用云云。惟查，徐依晴於109年11月20日就甲應有部分與濟緯公司成立之贈與契約，及於同年12月24日移轉登記予濟緯公司時，為甲應有部分之所有權人，徐依晴基於土地共有人權能，本得自由處分其應有部分，且徐依晴與濟緯公司間有贈與甲應有部分之真意，業經本院認定於前。又徐伯達等5人為系爭土地共有人，本得自由處分其應有部分，且基於契約自由原則，得決定出售乙至己應有部分之對象。徐伯達等5人於109年12月17日以總價6,124萬4,332元，將乙至己應有部分及同段0000、0000地號土地應有部分出售予濟緯公司，其等間買賣並無通謀虛偽，徐伯達等5人基於該買賣契約受有價金，且上訴人就系爭買賣契約行使優先承購權，僅係得要求訂立同樣條件之買賣契約，不得主張徐伯達等3人與第三人之買賣契約無效而塗銷該移轉登記，且上訴人自陳共有徐依晴等3人、訴外人陳秋櫻、陳秋菊、陳寶筆及伊3人共9位共有人就系爭買賣契約行使優先承買權者，果認其等均依法行使優先承買權，上訴人原本即非可購買系爭土地全部。且濟緯公司既已因徐依晴之甲贈與而成為系爭土地共有人，依前說明，自毋庸通知其他共有人行使優先承買權。是以，徐伯達等5人就乙至己應有部分於109年12月17日所為之買賣債權行為及110年1月15日之所有權移轉登記物權行為，尚難認定有何違反誠信原則或權利濫用之情事。
3.據上，上訴人主張徐伯達等5人就乙至己應有部分於109年12月17日所為之買賣債權行為及110年1月15日之所有權移轉登記物權行為屬通謀虛偽意思表示、權利濫用，依民法第87條第1項本文、第148條第1項，均無效，為無理由。則上訴人訴請確認乙至己買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為之法律關係均不存在，自無理由。
(四)上訴人主張代位徐伯達等5人，依民法第767條第1項中段規定，請求濟緯公司塗銷乙至己所有權移轉登記，有無理由？查徐伯達等5人與濟緯公司間乙至己買賣及移轉登記並無通謀虛偽意思表示，或違反誠信原則、權利濫用之情事，已如前述，徐伯達等5人自無從依民法第767條第1項中段規定，請求濟緯公司塗銷乙至己移轉登記。是以，不論上訴人對徐伯達等3人有無民法第226條第1項、第184條第1項後段、第2項、第185條之債權，對徐益謙等2人有無民法第184條第1項後段、第2項、第185條債權存在，均無從主張代位徐伯達等5人，依民法第767條第1項中段規定，請求濟緯公司塗銷乙至己移轉登記。
六、綜上所述，上訴人訴請確認徐依晴與濟緯公司就甲應有部分所為甲贈與債權行為與甲移轉登記物權行為之法律關係，及徐伯達等5人與濟緯公司就乙至己應有部分所為乙至己買賣債權行為及乙至己移轉登記物權行為之法律關係均不存在，以及代位徐伯達等6人行使民法第767條第1項中段所有物排除侵害請求權，請求濟緯公司塗銷甲至己移轉登記，均為無理由，應予駁回。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜附表桃園市○○區○○段0000地號土地（重測前為桃園市○○區○○○段○○○○段000地號，面積1984.22平方公尺）編號 共有人 原權利範圍 權利範圍異動經過 1 徐依晴 2016分之73 109年12月24日移轉登記予濟緯公司 2 徐伯達 5040分之0000 000年1月15日移轉登記予濟緯公司 3 徐伯誠 1440分之101 同上 4 徐東榮 5040分之1599 同上 5 徐益謙 2016分之37 同上 6 徐蕙專 10080分之481 同上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
書記官 何敏華