臺灣高等法院民事判決112年度重上字第747號上 訴 人 許乃仁訴訟代理人 鄧又輔律師
蔡承恩律師被 上訴人 乃福建設股份有限公司法定代理人 陳廷安訴訟代理人 紀亙彥律師
參 加 人 許譽台上列當事人間請求撤銷信託登記等事件，上訴人對於中華民國112年9月28日臺灣新北地方法院112年度重訴字第196號第一審判決提起上訴，本院於114年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人於原審聲明：「一、確認兩造間於民國111年8月17日就如附表所示不動產（下稱系爭不動產）所為返還合建分屋協議書（下稱甲契約）債權行為，及由新北市新莊地政事務所於111年8月18日以111莊信字第4400號收件、於111年8月22日以信託為登記原因所為所有權移轉登記（下稱系爭信託登記）物權行為均無效。二、確認兩造間於111年8月17日就系爭不動產所為融資協議書（下稱乙契約，與甲契約合稱系爭契約）債權行為，及由新北市新莊地政事務所於111年8月18日以111年莊登字第208630號收件、於111年8月22日所為擔保債權總金額新臺幣（下同）2億元之最高限額抵押權設定登記（下稱系爭抵押權、系爭抵押權登記）物權行為均無效。三、上訴人應將系爭信託登記塗銷。四、上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。」；嗣上訴後於本院114年9月24日言詞辯論期日追加備位聲明，請求上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人及將系爭抵押權登記塗銷（見本院卷三第6頁），核係基於同一基礎事實為請求，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人及參加人主張：被上訴人之股東為家麒建設企業有限公司、譽鴻投資有限公司、志鑫投資股份有限公司、正閎投資股份有限公司（下依序稱家麒公司、譽鴻公司、志鑫公司、正閎公司），於111年10月6日被上訴人董事長改選為正閎公司，並由正閎公司指定法人代表陳廷安擔任董事長。詎被上訴人前董事長家麒公司竟於任期屆至前，指定其法人代表郭四娘於111年8月17日擅自與上訴人簽訂系爭契約，將被上訴人之主要及全部財產即系爭不動產所有權於同年月22日以信託為原因移轉登記予上訴人（即系爭信託登記），及於其上設定擔保債權總金額2億元之最高限額抵押權（即系爭抵押權登記），掏空被上訴人資產。而訴外人許良助為家麒公司當時之法定代理人，屬被上訴人之間接代理人，又授權家麒公司法人代表郭四娘簽訂系爭契約，郭四娘實為許良助手足之延伸，甲契約又載明「原始合建分屋合夥人為許良助授權許乃仁（即上訴人）處理」，顯見簽訂系爭契約之債權行為及依該債權行為所為系爭信託登記及系爭抵押權登記之物權行為違反民法第106條規定，被上訴人復不承認，應不生效力。而許良助利用家麒公司擔任被上訴人董事長之機會，於未召開董事會或股東會之情況下，擅自將被上訴人所有系爭不動產設定系爭抵押權，及將系爭不動產信託登記予上訴人，依公司法第185條規定，該等讓與全部或主要公司財產之債權及物權行為均屬無效。又許良助與上訴人為父子關係，上訴人與郭四娘為夫妻關係，上訴人係與許良助及郭四娘通謀而為虛偽意思表示，為先行占有被上訴人全部財產，藉以迫使被上訴人其餘股東接受許良助所提出分配利潤之不公平條件，依民法第87條第1項規定，上開債權及物權行為亦屬無效。縱認系爭契約並非無效，系爭信託登記及系爭抵押權登記具擔保信託性質，然該等擔保信託關係之債務人並非被上訴人，兩造間亦無債權債務關係發生，被上訴人無再將系爭不動產為信託登記及抵押權設定之必要，被上訴人已於112年9月12日以民事準備㈡狀向上訴人為終止系爭契約意思表示之通知等情，爰先位依公司法第185條、民法第87條第1項、第106條、第113條、第179條、第184條第1項前段、第185條、第767條第1項規定，備位依民法第263條、第259條第1款、第767條第1項規定，求為確認兩造間就系爭不動產所為系爭契約債權行為及系爭信託登記與系爭抵押權登記物權行為均無效，上訴人應將系爭信託登記與系爭抵押權登記塗銷之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並於本院追加備位聲明：上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人及將系爭抵押權登記塗銷。
二、上訴人則以：系爭不動產係由許良助與訴外人許良卿（於109年6月10日死亡，其繼承人為參加人、許譽齡、許譽南）、許美珠、陳金源（被上訴人法定代理人陳廷安之父親）共同合夥投資興建，借名登記在被上訴人名下，而被上訴人股東原為許良助、許良卿、許美珠、陳金源4人（下稱許良助等4人），後因賦稅考量，於107年8月24日各自變更為家麒公司、譽鴻公司、志鑫公司、正閎公司法人股東。許良助等4人於105年1月21日與被上訴人達成合夥分配協議，由許良助分配系爭不動產7至10樓，許良卿分配系爭不動產5樓，許美珠分配系爭不動產6樓，陳金源分配系爭不動產4樓，然許良卿、許美珠、陳金源事後竟於108年間以多數決方式改選被上訴人董事長為許美珠，拒絕履行合夥分配協議，許良卿之繼承人並以虛偽借款債權對被上訴人提起借款返還訴訟，欲藉由法院勝訴判決強制執行系爭不動產，為避免合夥財產遭許良卿之繼承人掏空，及儘速履行合夥分配協議，被上訴人法定代理人郭四娘遂與上訴人簽訂系爭契約，並辦理系爭信託登記與系爭抵押權登記，非屬雙方代理，且甲契約之性質為擔保信託，系爭契約之簽訂並無公司法第185條規定之適用，上訴人亦否認有通謀虛偽意思表示之情事，另上訴人有為被上訴人代墊工程款、房屋稅、地價稅等款項，且擔保信託目的尚未完成，被上訴人不得片面終止系爭契約等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另對追加備位之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷一第134頁至第135頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠被上訴人董事長係於111年10月6日經改選為正閎公司，並由正閎公司指定法人代表陳廷安擔任董事長。
㈡111年8月間被上訴人董事長為家麒公司（法定代理人為許良助），並由家麒公司指定其法人代表郭四娘擔任董事長。
㈢被上訴人與上訴人簽署系爭契約，將被上訴人所有系爭不動
產信託登記給上訴人，並於其上設定系爭抵押權之行為，並未經被上訴人董事會依公司法第185條第4項規定提出，亦未經被上訴人股東會依公司法第185條規定以特別決議同意後始行之。
四、被上訴人先位主張兩造就系爭不動產所為系爭契約及系爭信託登記與系爭抵押權登記，違反民法第106條規定，復未依公司法第185條規定之方式決議，且屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效；備位主張被上訴人已終止系爭契約等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：
㈠被上訴人先位主張兩造就系爭不動產所為系爭契約之債權行
為，及系爭信託登記與系爭抵押權登記之物權行為，均屬無效，有無理由？㈡被上訴人備位主張其得終止系爭契約，有無理由?
五、本院之判斷：㈠按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，
亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106條前段定有明文。次按101年1月4日修正公司法第8條第3項前段規定：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」，其立法理由謂「董事的認定不宜再依據形式上名稱，須使實際上行使董事職權，或對名義上董事下達指令者，均負公司負責人責任，使其權責相符藉以保障公司及投資人權益」，目的在跳脫公司董事的形式認定主義，使實際上行使董事職權，或對名義上董事下達指令者，均負公司負責人責任。且為強化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，107年8月1日公司法修正時進一步刪除該條項「公開發行股票之」等文字，使所有型態之公司實質負責人均與名義上董事同負民事、刑事及行政罰之責任。而公司法第223條規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為維護公益而設，自非強行規定，故董事與公司為借貸等法律行為違反該規定，並非當然無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，對於公司（本人）亦發生效力，此觀民法第106條及第170條第1項之規定自明（最高法院98年度台上字第2050號判決意旨參照）。
㈡觀之甲契約立協議書人甲方為上訴人，乙方為被上訴人，惟
甲契約前言記載：「茲為本案原始合建分屋合夥人許良助全權授權許乃仁（即上訴人）處理與乙方合建分屋之相關事宜，甲方要求乙方執行原105合夥分屋協議之不動產移轉，為免移轉前不動產招受不當處分，以全部不動產設定抵押權設定及信託登記予甲方等事宜，經雙方協議訂立條款…」（見原審卷第30頁），而甲契約既係上訴人基於許良助之授權而與被上訴人簽立，則上訴人因簽立甲契約及因而辦理系爭信託登記之權利及利益，實際上均歸屬於許良助，又當時被上訴人之董事長雖登記為家麒公司，並由家麒公司指定其法人代表郭四娘擔任董事長，家麒公司當時之法定代理人則為許良助，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），並有本院依職權調閱之公司登記案卷可參，因郭四娘係由家麒公司所指派，家麒公司隨時可將其撤換改派，身為家麒公司法定代理人之許良助方為實際上行使被上訴人董事職權之人，參照公司法第8條第3項之法理，許良助既為實質指揮郭四娘執行業務之人，而為被上訴人實質董事，其透過授權上訴人之方式就自己合建分屋之事宜與被上訴人簽立契約，顯係為規避民法第106條及公司法第223條規定之脫法行為，基於保護被上訴人之利益，本件行為時仍應有上揭規定之適用，自應認須由監察人為被上訴人之代表方為適法；至乙契約雖未如同甲契約明載由許良助授權上訴人簽立，惟兩份契約係於111年8月17日同時簽立（見本院卷二第395頁至第401頁、原審卷第27頁至第41頁），甲契約並將授權處理事項包含設定抵押權及信託登記事宜均已載明，復於第3條約定抵押權設定金額為2億元，及於第6條第3項約定以簽訂完成甲契約為先決條件，始可進行融資借款事宜（見原審卷第30頁至第32頁），併參乙契約第1條約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方須於簽立返還合建分屋協議書之先決條件後，甲方始為融資借款解決乙方資金需求。」、第3條約定：「動撥方式：一、乙方須同時簽立返還合建分屋協議書及融資協議書完成後，雙方同意委任由乙方指定之地政士代為辦理，…二、融資動撥金額及時間：㈠甲乙雙方須完成簽立返還合建分屋協議書及融資協議書後，乙方始可啟動動撥融資借款。…」（見原審卷第38頁至第39頁），可見乙契約所約定之融資借款須以甲契約簽立完成為要件，上訴人如僅係單純欲解決被上訴人資金需求而出借款項予被上訴人，實無限制被上訴人須於甲契約簽署完成始得進行融資借款之理，更無於乙契約第2條第8項約定「甲方指定乙方公司之負責人須為家麒建設企業有限公司始得出資借款，若乙方負責人有異動之情形，乙方應於負責人更換前返還已動撥之融資金額」之必要，上訴人並自陳其係於簽立系爭契約及設定系爭抵押權後才出借款項（見本院卷三第10頁），足見乙契約之簽立實係作為甲契約所載設定系爭抵押權之原因關係之用，堪認乙契約亦係上訴人基於許良助之上揭同一授權目的與被上訴人簽立而不可分，上訴人所辯其係自己出借款項予被上訴人，與甲契約分立無關云云，自不足採，兩造嗣於111年8月18日同時送件辦理系爭信託登記及系爭抵押權登記，於同年月22日辦畢，此有新北市新莊地政事務所113年4月25日新北莊地籍字第1136048318號函檢附之系爭信託登記及系爭抵押權登記申請書、系爭不動產登記謄本在卷可參（見本院卷一第143頁至第187頁、原審卷第43頁至第239頁），亦見上訴人所為均係出於甲契約所載許良助之授權指示辦理，基於同上法理，應認須由被上訴人之監察人代表與上訴人締約，以防免利害衝突之發生。
㈢兩造就系爭不動產所為系爭契約及系爭信託登記與系爭抵押
權登記因有違反民法第106條規定之情形，而屬無權代理行為，倘經被上訴人事前許諾或事後承認，固仍生效力，然被上訴人與上訴人簽署系爭契約，將被上訴人所有系爭不動產信託登記給上訴人，並於其上設定系爭抵押權登記之行為，未經被上訴人董事會依公司法第185條第4項規定提出，亦未經被上訴人股東會依公司法第185條規定以特別決議同意後始行之，此一事實為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），上訴人雖辯稱依照105年1月21日之合夥分配協議，可認被上訴人已獲許良助等4人授權同意辦理云云，然觀之105年1月21日之會議記錄，全然未有授權簽署系爭契約及同意辦理系爭信託登記與系爭抵押權登記之意旨（見原審卷第333頁），證人郭四娘亦證稱其簽立系爭契約，並未得到許美珠、陳金源、參加人及其兄弟姊妹之同意等語（見本院卷二第355頁），可見該等無權代理行為事前並未得本人許諾，被上訴人事後亦拒絕承認（見本院卷一第122頁、卷三第9頁），該等無權代理行為即確定的對於被上訴人不生效力，則被上訴人主張兩造於111年8月17日簽訂系爭契約之債權行為及依該債權行為於111年8月22日所為系爭信託登記與系爭抵押權登記之物權行為均違反民法第106條規定，請求確認該債權行為及物權行為應屬無效乙節，核屬有據。而被上訴人本件係依民法第106條、公司法第185條、民法第87條第1項規定，請求本院擇一認定上開法律行為為無效，而本院既認被上訴人依民法第106條規定之主張為有理由，則被上訴人所主張之其餘無效事由，自無再予審究必要。
㈣按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而
知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第113條、第179條前段、第767條第1項中段分別定有明文。本件兩造於111年8月17日簽訂系爭契約之債權行為及於111年8月22日所為系爭信託登記與系爭抵押權登記之物權行為均屬無效，上訴人應負回復原狀責任，且上訴人無法律上原因，卻登記為系爭信託登記與系爭抵押權登記之所有權人與權利人，使身為系爭不動產所有權人之被上訴人受有損害，是被上訴人併依前開規定，請求上訴人將系爭信託登記與系爭抵押權登記塗銷，應予准許。至上訴人雖辯稱系爭不動產係由許良助等4人共同合夥投資興建，借名登記在被上訴人名下乙節，姑不論被上訴人已否認該借名登記關係存在，且於借名人終止該借名登記關係請求出名人移轉不動產所有權之前，系爭不動產之所有權人仍為依法登記之被上訴人，上訴人空言主張系爭不動產非屬被上訴人之財產，而無公司法規定之適用云云，要屬無據。又本院既認被上訴人先位之訴為有理由，依上說明，自毋庸再就其備位之訴為審判，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人先位依民法第106條規定，請求確認兩造間就系爭不動產所為系爭契約債權行為及系爭信託登記與系爭抵押權登記物權行為均為無效，併依民法第113條、第179條前段、第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭信託登記與系爭抵押權登記塗銷，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 陳婉玉法 官 王唯怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
書記官 許怡芬