臺灣高等法院民事判決112年度重上字第705號上 訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 郭曉蓉複 代理人 吳嘉榮律師
吳秉諭律師被 上訴人 李國彰訴訟代理人 王聖舜律師
郭乃寧律師上列當事人間確認土地所有權存在等事件，上訴人對於中華民國112年6月12日臺灣士林地方法院111年度重訴字第446號第一審判決提起上訴，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第四、五、六項及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人備位之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是原告備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院94年度台上字第283號、98年度台上字第1486號判決意旨參照）。本件被上訴人於原審主張原判決附表（下稱附表）所示之地號土地（下稱系爭土地）中之應有部分157分之1屬於訴外人李玉水所有、另應有部分157分之1屬於訴外人李智所有，李智並為李玉水之子，被上訴人則為李智之繼承人，依據民法767條第1項中段、第828條第2項、第821條規定，請求確認上開李智所有之應有部分為被上訴人及李智其他繼承人公同共有，上開李玉水所有之應有部分，為被上訴人及李玉水之繼承人公同共有，並請求塗銷各應有部分之所有權登記。惟就上開李玉水之應有部分，另主張若認李玉水隱居時其所有之應有部分，應由李玉水之次子李智繼承及長子李献、三子李春加之繼承人分別代位繼承各3分之1而為分別共有，則備位請求確認李玉水上開應有部分中之471分之1為被上訴人及李智之其他繼承人公同共有，並請求上訴人塗銷李玉水應有部分中之471分之1之所有權登記。原審就被上訴人請求關於李智部分及李玉水之先位之訴為勝訴之判決，就關於李玉水部分之備位之訴部分則未予審酌。惟依上開說明，備位之訴已因上訴人對於原判決不服提起上訴而隨同發生移審之效力，並應於本院審理後認為被上訴人先位之訴無理由時，因停止條件成就而應加以審判，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：日治時期○○○段○○○小段32-1、8-1、27-4、3-1、8-2、27-5、3-2番地（下分稱各番地，合稱系爭番地），為訴外人李智、李玉水與他人共157人共有，李智、李玉水之應有部分均各為157分之1。系爭番地於民國21年（昭和7年）4月12日因坍沒於河川而經削除登記，嗣浮覆後經臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）公告浮覆，並編為如附表所示之地號土地（即系爭土地）。系爭土地浮覆後，依據土地法第12條第2項規定，原所有權人之所有權應當然回復，李智、李玉水死亡後，系爭土地應有部分各157分之1自屬李智及李玉水之繼承人、再轉繼承人(下稱繼承人)公同共有(李智所有系爭土地應有部分157分之1，下稱系爭甲應有部分，李玉水所有系爭土地應有部分157分之1，下稱系爭乙應有部分)。然附表編號1至5所示土地卻於96年12月17日以第一次登記為原因登記為中華民國所有(登記內容如附表標示「登記原因」、「登記所有權人」、「登記日期」、「範圍」等欄所示)，附表編號6至9所示土地則於同年月29日以第一次登記為原因登記為中華民國所有(登記內容如附表標示「登記原因」、「登記所有權人」、「登記日期」、「範圍」等欄所示，與前開96年12月17日之登記合稱為系爭登記)，系爭登記業已侵害李智、李玉水繼承人之所有權。伊為李智、李玉水之再轉繼承人之一，爰依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，就關於李智部分，請求確認系爭甲應有部分為伊及李智之繼承人公同共有；並請求上訴人塗銷系爭甲應有部分之系爭登記。就關於李玉水部分，先位請求確認系爭乙應有部分為伊及李玉水之繼承人公同共有；並請求上訴人塗銷系爭乙應有部分之系爭登記。若認李玉水隱居時，所遺家產應由李智繼承及李献、李春加之繼承人分別代位繼承各3分之1，爰就關於李玉水部分為備位請求，求為確認系爭土地471分之1(下稱系爭丙應有部分)為被上訴人與李智之其他繼承人公同共有，並請求上訴人塗銷系爭丙應有部分之系爭登記（原審就被上訴人關於系爭甲應有部分之請求及系爭乙應有部分之先位請求判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴）。並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡關於李玉水部分如先位之訴無理由，請求就備位之訴為審判，備位聲明:⒈確認系爭丙應有部分為被上訴人及李智之繼承人公同共有。2.上訴人應就系爭丙應有部分之系爭登記塗銷。
二、上訴人則以：㈠臺北市政府79年3月6日（79）府工養字第79012943號公告○○○
防潮堤線加高工程堤線樁位公告圖後，系爭土地之所有權人從未申請辦理所有權第一次登記，嗣經士林地政依土地法第57條規定，以逾登記期限無人聲請登記之土地，再依土地法第55條、第58條、土地登記規則第72條、第73條、第84條規定，公告徵求異議後，公告期間屆滿無人異議而辦理所有權第一次登記為中華民國所有，其登記程序符合土地總登記之要件，被上訴人於系爭土地登記為中華民國所有後，始請求塗銷系爭登記，已不能予以變更，被上訴人提起本件訴訟，不具權利保護必要要件。
㈡系爭番地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，依土地法
第12條第1項規定，其所有權視為消滅，依土地法第10條規定，於臺灣光復後，當然屬國有土地，縱浮覆後為系爭土地，仍應依土地法及行政院頒布關於水道浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則第1點規定辦理所有權第一次登記，不當然回復其所有權。系爭土地並未為所有權第一次登記，系爭土地坍沒前之所有權人之所有權並不當然回復，被上訴人主張系爭土地應回復為坍沒前之所有權人所有，為無理由。
㈢土地法第12條第2項規定之回復原狀，係指土地已經公告劃出
河川區域以外，土地所有權人除應證明為其原有者外，並須有足資認定該土地已脫離之前成為水道狀態而回復原狀之事實，倘僅水道土地浮現，尚未經重新公告劃出河川區域以外，依河川管理辦法第6條第8款規定，尚非屬浮覆地，原所有權人縱已證明所有，亦不得申請為回復所有權之登記，系爭土地其中如附表編號1至5所示土地業經臺北市政府公告劃入河川區域內，登記管理機關為臺北市政府工務局水利工程處（為原審受告知人，嗣已具狀表明不為參加，原審卷㈠第370頁、卷㈡第99-1頁，下稱水利處），並未劃出河川區域外，尚非屬浮覆地，亦無從依土地法第12條第1項規定回復其所有權。
㈣系爭土地屬於未依我國法登記之土地，其所有權侵害回復請
求權有15年時效消滅之適用，而系爭土地於79年3月6日臺北市政府公告「○○○防潮堤加高工程堤線樁位公告圖」時起算至94年3月6日即罹於時效，伊得為時效抗辯，拒絕塗銷系爭登記。
㈤附表編號1至5所示土地已由水利處施作堤防及防汛等公共工
程逾20年，依民法第769條之規定，中華民國亦已時效取得該所有權，亦無從回復為土地坍沒前之所有權人所有。
㈥系爭番地之土地臺帳資料，僅為日本政府徵收地租之稅籍，
無從證明系爭番地於日據時期已登記為「李玉水、李智」所有及其應有部分各為157分之1，亦不能證明被上訴人之被繼承人李玉水、李智即為土地臺帳記載之「李玉水」、「李智」。況系爭乙應有部分為李玉水之家產，李玉水於28年8月1日隱居，係由訴外人李萬生（即李玉水長子李献之長子）相續為戶主，系爭乙應有部分為李萬生所繼承，李智亦無從繼承，是被上訴人並非系爭土地之公同共有人。
㈦依上之理由，被上訴人請求確認系爭甲應有部分為其與李智
之繼承人公同共有，系爭乙應有部分為其與李玉水之繼承人公同共有，及請求伊塗銷系爭登記均無理由等語置辯。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項(本院卷第114-115頁，並依論述之妥適，調整其內容)：
㈠系爭番地日據時期土地臺帳記載原共有人為李玉水、李智（
持分各157分之1），系爭番地於21年（昭和7年）4月12日因成為河川而削除（原審卷㈠第46-116頁）；李玉水就系爭番地之持分157分之1屬日據時期之家產（原審卷㈠第328頁、卷㈡第96頁）。
㈡李玉水於28年（昭和14年）8月1日自戶主身分隱居，由李萬
生（即李玉水長子李献之長子）於同日相續為戶主（原審卷㈠第264頁）。李智於60年10月4日死亡（原審卷㈠第136頁）。
㈢附表編號1至5所示土地為浮覆地，浮覆前之地號為32-1、8-1
、27-4、3-1、8-2番地；附表編號6至9所示土地為浮覆地，浮覆前之地號為27-5、27-4、3-2、3-1番地（原審卷㈠第118-120頁）。
㈣附表編號1至5所示土地於96年12月17日以第一次登記為原因
，登記為中華民國所有，管理人為水利處；附表編號6至9所示土地於96年12月29日以第一次登記為原因，登記為中華民國所有，管理人為上訴人（原審卷㈠第122-130頁）。
㈤被上訴人於111年11月3日提起本件訴訟（原審卷㈠第12頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院112年10月16日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第115頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭土地浮覆後依土地法第12條第2項之規定，原所有權人之
所有權當然回復，系爭土地所有權應回復為李玉水、李智等157人共有。
⒈按私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所
有權視為消滅。前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，土地法第12條定有明文。次按土地法第12條第1項所謂「所有權視為消滅」，非指土地物理上之滅失，僅屬擬制消滅。當該土地回復原狀時，依同條第2項之規定，原土地所有人之所有權當然回復，無待申請地政機關核准。至同項所稱「經原所有權人證明為其原有」，乃行政程序申請所需之證明方法，不因之影響其實體上權利（最高法院103年度第9次民事庭會議決議意旨參照）。
查：系爭番地依據日據時期土地臺帳記載為李玉水、李智等157人共有，惟於21年（昭和7年）4月12日因成為河川而削除，而附表編號1至5所示土地為浮覆地，浮覆前之地號為32-1、8-1、27-4、3-1、8-2番地；附表編號6至9所示土地為浮覆地，浮覆前之地號為27-5、27-4、3-2、3-1番地等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈢）。是依據上開所述，系爭土地自回復為李玉水、李智等157人共有，原共有人死亡則由該原共有人之繼承人、再轉繼承人公同共有。上訴人抗辯，系爭土地並未經原所有權人請求為第一次所有權登記，原所有權並未當然回復云云，應無可採。
⒉上訴人抗辯：臺北市政府79年3月6日（79）府工養字第79012
943號公告○○○防潮堤線加高工程堤線樁位公告圖後，從未申請辦理所有權第一次登記，嗣經士林地政依土地法第57條規定，以逾登記期限無人聲請登記之土地，再依土地法第55條、第58條、土地登記規則第72條、第73條、第84條規定，公告徵求異議後，辦理所有權第一次登記為中華民國所有，其登記程序符合土地總登記之要件，被上訴人於系爭土地登記為中華民國所有後，始請求塗銷系爭登記，不能予以變更，被上訴人提起本件訴訟，不具權利保護必要要件云云。惟系爭土地既已浮覆，依土地法第12條規定，自當然回復為李玉水、李智等157人共有，原共有人死亡則由該原共有人之繼承人、再轉繼承人公同共有，已如上述，被上訴人主張其為李智、李玉水之再轉繼承人之一，其自可提起訴訟主張權利。且地政機關受理登記申請辦理公告，徵求異議，甚至於公告期間經提出異議進行調處者，僅係地政機關對關係人就其權利有爭執時所為之處理辦法，並不影響人民就私權爭議尋求法院保障其權利。上訴人以系爭登記之登記程序符合土地總登記之要件，不能予以變更，被上訴人提起本件訴訟，不具權利保護必要要件云云，並無所據。
⒊上訴人又抗辯：土地法第12條第2項規定之回復原狀，係指土
地已經公告劃出河川區域以外，土地所有權人除應證明為其原有者外，並須有足資認定該土地已脫離之前成為水道狀態而回復原狀之事實，倘僅水道土地浮現，尚未經重新公告劃出河川區域以外，依河川管理辦法第6條第8款規定，尚非屬浮覆地，原所有權人縱已證明所有，亦不得申請為回復所有權之登記，系爭土地其中如附表編號1至5所示土地業經臺北市政府公告劃入河川區域內，登記管理機關為水利處，並未劃出河川區域外，尚非屬浮覆地，無從依土地法第12條第1項規定回復其所有權云云。惟按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。民法第773條定有明文。又尋常洪水位行水區域之土地，為防止水患，得限制其使用，其原為公有者，不得移轉為私有；其已為私有者，主管機關應視實際需要辦理徵收，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用，水利法第83條第1項定有明文。是河川區域土地並未限制私人所有。於未辦理徵收前，該土地之私權行使，僅須加以必要之限制，即足以達成上開公共利益之規範目的。河川管理辦法為依水利法第78條之2規定授權訂定之法規命令，不得違反水利法上開立法意旨，故該辦法第6條第8款所定：「浮覆地：指河川區域土地因河川變遷或因施設河防建造物，經公告劃出河川區域以外之土地。」尚不得據之增加土地法第12條所無之限制（最高法院110年度台上字第899號判決意旨參照）。是系爭土地既已浮覆，縱尚未公告劃出河川區域外，依土地法第12條規定，仍應認為回復所有權。上訴人抗辯系爭土地尚未劃出河川區域外，應尚未浮覆，所有權並未回復云云，應無可採。
⒋上訴人另抗辯：附表編號1至5所示土地已由水利處施作堤防
及防汛等公共工程逾20年，依民法第769條之規定，中華民國已時效取得該所有權云云。惟機關占有使用土地原因多樣，本不以為國家行使所有權之意思為限，且「○○○防潮堤加高工程」占有使用土地原因，其原因為依水利法第82條所為之水道治理，此有臺北市政府79年3月6日公告可據（原審卷㈠第352頁），核與國家行使所有權之意思無涉，且附表編號1至5所示土地係以第一次登記為原因於96年12月17日登記為中華民國所有，非以時效取得所有權為登記原因，亦有該土地謄本可參（原審卷㈠第122-130頁），在此之前，水利處顯非以公庫所有之意思占有附表編號1至5所示土地，要難認中華民國已因時效取得附表編號1至5所示土地之所有權。
㈡系爭甲應有部分應為被上訴人及李智之繼承人公同共有，被
上訴人得依據民法第767條第1項中段、第828條第2項、第821條本文之規定請求上訴人塗銷系爭甲應有部分之系爭登記。
⒈系爭番地經浮覆後編定為系爭土地，其所有權自應回復為李
玉水、李智等157人共有，已如前述。而共有人之應有部分，如原共有人死亡，其應有部分則由其繼承人、再轉繼承人繼承而公同共有，自屬當然。依當時之日本民法（明治29年法律第89號）第250條，或依我國民法第817條第2項之規定，於各共有人之應有部分不明時，均應推定各共有人之應有部分均等。是以，依系爭番地日據時期土地臺帳所示，李智為系爭番地之共有人之一，雖無權利範圍之登載，然依上開說明應推定各共有人之應有部分均等，因此，李智為系爭番地之共有人應有部分為157分之1等情，應堪認定。又李智於60年10月4日死亡（不爭執事項㈡），李智之繼承人及再轉繼承人如原審卷㈠第132至134頁所示之繼承系統表，其中包含被上訴人等情，有繼承系統表及戶籍謄本等件（原審卷㈠第132-258頁）為證。是李智就系爭土地所有權應有部分157分之1即系爭甲應有部分，應回復為被上訴人及李智之繼承人、再轉繼承人公同共有。上訴人否認被上訴人及李智之繼承人及再轉繼承人為系爭甲應有部分之公同共有人，是被上訴人自得對上訴人求為確認系爭土地（持分157分之1）為其與李智之繼承人及再轉繼承人公同共有。
⒉又日據時期日本政府為增加稅收，於明治31年7月公布「臺灣
地籍規則」及「臺灣土地調查規則」，並成立臺灣臨時土地調查局，開始實施土地調查，至明治37年土地調查事業完成，根據土地調查結果設置土地臺帳及地籍圖等圖簿，並交由總督府財務局以建立地籍及賦稅基本冊籍，便於徵收地租（稅賦）及進行管理，其後日本政府於明治38年5月25日公布臺灣土地登記規則，規定登錄於臺帳之土地，其業主權（所有權）、典權、胎權（抵押權）、贌耕權（以耕作、畜牧與其他農業為目的之土地之租借）之變動（設定、移轉、變更、處分、限制或消滅），非經登記不生效力，申請登記者應提出土地臺帳管轄機關核發之土地臺帳謄本向管轄之地方法院（轄內出張所）申辦，經調查確認登記事實後登錄於不動產登記簿，故土地臺帳係由日據時期日本政府成立臺灣臨時土地調查局根據土地調查結果設置，作為徵收地租（稅賦）之依據，乃最早之地籍簿冊，明治38年間實施不動產登記制度後，作為登記主管機關憑以審核確認登記權利異動事實之依據，亦即日據時期不動產登記簿登錄之物權變動情形係依據土地臺帳而來，土地臺帳自得作為認定所有權歸屬及應有部分比例之參考。又上訴人復未提出其他反證以推翻上開記載內容，則其空言辯稱土地臺帳僅為日本政府徵收地租之稅籍，無從證明系爭番地於日據時期已登記為李智所有，且應有部分為157分之1云云，洵無足採。⒊上訴人雖又辯稱不能證明被上訴人之被繼承人李智即為土地
臺帳記載之李智云云。然系爭番地土地臺帳固未記載李智住所或其他可資識別個人資料，惟對照被上訴人之被繼承人李智在日治時期住所為「臺北州○○郡○○街○○洲○○○28番地」（原審卷㈠第140頁），與系爭番地之坐落位置甚為接近等情，堪認被上訴人之被繼承人李智與系爭番地共有人李智應屬同一人。
⒋按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條
第1項中段定有明文。各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權之請求。民法第828條第2項、第821條本文亦有明定。查：附表編號1至5所示土地於96年12月17日以第一次登記為原因，登記為中華民國所有，管理人為水利處；附表編號6至9所示土地於96年12月29日以第一次登記為原因，登記為中華民國所有，管理人為上訴人等情（即系爭登記），為兩造所不爭執（不爭執事項㈣）。系爭甲應有部分應回復為被上訴人及李智之繼承人及再轉繼承人公同共有，已如上述，系爭登記妨礙系爭土地所有人之所有權，被上訴人既為系爭甲應有部分之公同共有人之一，依據上開規定，自得請求上訴人塗銷系爭甲應有部分之系爭登記。⒌上訴人抗辯：自79年3月6日臺北市政府公告「○○○防潮堤加高
工程堤線樁位公告圖」時起算至94年3月6日已罹於時效云云。惟按民法第128條第1項前段規定：消滅時效，自請求權可行使時起算。日據時期已登記之土地，因成為河川、水道經塗銷登記，臺灣光復後土地浮覆，原所有權人未依我國法令辦理土地總登記，於該土地登記為國有後，其依民法第767條第1項規定行使物上請求權時，有消滅時效規定之適用，業經最高法院110年度台上大字第1153號大法庭裁定統一法律見解。又浮覆地之原所有人之所有權既當然回復，縱未經登記，亦得對妨害其所有權者請求除去，其請求權之消滅時效應自所有權遭妨害時起算（最高法院112年度台上字第728號裁定意旨參照）。準此，系爭土地之所有權排除侵害請求權固有消滅時效之適用，然79年3月6日系爭番地浮覆時，並未構成對於系爭土地公同共有人之權利侵害，尚無行使回復請求權或除去妨害請求權等物上請求權之必要，依據上開規定，自非回復請求權或除去妨害請求權時效之起算時間。上訴人抗辯應自79年3月6日系爭番地浮覆時，起算物上請求權之消滅時效云云，應無可採。而附表編號1至5所示土地、附表編號6至9所示土地係依序在96年12月17日、同年月29日登記為國有，被上訴人就該土地之公同共有權利，自斯時起，因系爭登記受有妨害而得行使，被上訴人於111年11月3日提起本件訴訟（原審卷㈠第12頁），尚未逾民法第125條所定之15年消滅時效。上訴人辯稱被上訴人之物上請求權已罹於時效云云，應無可採。
⒍綜上，系爭甲應有部分應為被上訴人及李智之繼承人公同共
有，被上訴人依據民法第767條第1項中段、第828條第2項、第821條本文之規定請求上訴人塗銷系爭甲應有部分之系爭登記，核屬有據。㈢系爭乙應有部分為李玉水之家產，李智於李玉水隱居時已非
家屬，就系爭乙應有部分並無繼承權，被上訴人自非李玉水之再轉繼承人即無繼承系爭乙、丙應有部分而成為公同共有人，被上訴人先位、備位求為確認系爭乙、丙應有部分為其與李玉水之繼承人、再轉繼承人公同共有，及請求塗銷系爭
乙、丙應有部分之系爭登記均無理由。⒈按繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日
期）於臺灣光復以前者（34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。繼承開始於臺灣光復後（34年10月25日以後）至74年6月4日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。繼承開始於74年6月5日以後者，應依現行民法親屬、繼承兩編暨其施行法規定辦理，繼承登記法令補充規定（下稱補充規定）第1條定有明文。
⒉又日治時期後期，臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私
產繼承兩種。家產為家屬（包括家長在內）之共有財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因包含戶主之隱居在內(自昭和10年4月5日起，隱居始成為戶主繼承開始之原因，法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」《下稱調查報告》第440頁)；因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之，補充規定第2條第1項、第2項、第3項、第4項第2款、第3條第1項第1款、第2項、第4項亦分別定有明文。因此，若於戶主喪失戶主權，繼承開始時已不具備家屬身分，對於家產自無繼承權。
⒊李玉水於昭和14年8月1日自戶主身分隱居而喪失戶主權，由
李萬生(即李玉水長子李献之子)於同日相續為戶主(不爭執事項㈡)。李玉水原有長子李献、次子李智及三子李春加，惟李玉水於昭和14年8月1日(民國28年8月1日)隱居時，李献(昭和13年9月11日即民國27年9月11日死亡)及李春加(大正15年9月7日即民國15年9月7日死亡)均已死亡，有戶籍謄本在卷(原審卷㈠第186頁)可參。李献死亡後有長子李萬生及次子李萬得二子，李春加死亡時則僅有其配偶李楊阿昌及養子李老謙，此亦有繼承系統表及戶籍謄本可參(原審卷㈠第260、2
62、294、304頁)。依上所述，李玉水隱居時之最近親等之直系卑親屬原僅李智一人，依據前揭之補充規定，原應由李智繼承戶長。惟實際上係李献之長子李萬生於昭和14年8月1日李玉水隱居之同日相續為戶主(不爭執事項㈡)。而李萬生之叔父即李智於僅隔4日後之同年月5日在戶籍上申報分家，亦有戶籍謄本在卷可參(原審卷㈠第140頁)。然分家之要件為戶主同意、分割家產及重新設立一家而告完成，並非以申報為要件(調查報告第443、445頁，本院卷第169頁)。是李智之戶籍謄本上雖記載為昭和14年8月5日分家(原審卷㈠第140頁)。但如上述，分家本不以申報戶籍登記為要件，因此李智戶籍謄本上所記載之日期是否為實際分家之日期，已非無疑。而參酌李玉水隱居及李萬生相續為戶主之時間及李智申報分家之時間僅相差4日，以及分家涉及財產之分配等，再斟酌李智與李萬生為叔姪之長幼關係，且李萬生相續為戶主時僅20歲(大正8年6月13日即民國0年0月00日生)、李智54歲(明治19年11月22日即民國前00年00月00日生)等情，足以推認李智之分家應非於李萬生相續為戶主之後，而應於李玉水隱居由其孫李萬生繼為戶長前，李玉水即以戶主之身分同意李智分家，並非其孫李萬生相續為戶主之後始同意李智分家。因此，李智之分家應在李玉水於昭和14年8月1日隱居之前即已完成，而於事後之昭和14年8月5日始為戶籍申報。基此，李智既於李玉水隱居之時即已分家而不具家屬之身分，李玉水隱居時所遺之家產即系爭乙應有部分，李智自無繼承權，被上訴人即無因再轉繼承之關係而繼承李玉水所遺之系爭乙應有部分，而與李玉水之其餘繼承人公同共有。因此，被上訴人主張其為李玉水之再轉繼承人而為系爭乙應有部分之公同共有人之一，系爭乙應有部分之系爭登記侵害其與公同共有人之所有權，依據民法第767條第1項中段、第828條第2項、第821條本文之規定，請求上訴人塗銷，即無理由。⒋承上所述，李智已因分家而喪失對於家產之繼承權，即喪失
系爭乙應有部分之繼承權，李智之繼承人自無可繼承系爭乙應有部分3分之1。因此，被上訴人備位請求確認系爭丙應有部分為被上訴人及李智之繼承人所有，及請求塗銷系爭登記中關於系爭丙應有部分之登記，亦無理由，應併予駁回。
五、綜上所述，系爭甲應有部分為李智所有，被上訴人為李智之繼承人，被上訴人請求確認系爭甲應有部分為其與李智其他繼承人公同共有，及依據民法第767條第1項中段、第828條第2項、第821條本文之規定，請求上訴人就系爭甲應有部分塗銷系爭登記，洵屬有據，應予准許；系爭乙應有部分為李玉水之家產，被上訴人之先祖李智因分居而喪失家產繼承權，已非家產之公同共有人，被上訴人自未因繼承及再轉繼承之法律關係而成為系爭乙應有部分之公同共有人，其請求確認系爭乙應有部分為其與李玉水其他繼承人公同共有，及依據民法第767條第1項中段、第828條第2項、第821條本文之規定，請求上訴人就系爭乙應有部分塗銷系爭登記，為無理由。李智既無系爭乙應有部分之繼承權，其繼承人自無可代位繼承而繼承系爭丙應有部分，被上訴人備位之訴請求確認系爭丙應有部分為被上訴人及李智之繼承人所有，及請求塗銷系爭登記中關於系爭丙應有部分之登記，亦無理由。從而，原審就被上訴人就系爭乙應有部分之先位請求，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。被上訴人先位之訴無理由，移審之備位之訴，經審理後亦認無理由，則應駁回之。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人備位之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 周珮琦法 官 黃珮禎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
書記官 陳昱霖