臺灣高等法院民事判決112年度重上字第717號上 訴 人 黃中鼎
今倚實業股份有限公司法定代理人 陳今平共 同訴訟代理人 王邦安律師
賴英姿律師黃致中律師羅謙瀠律師被 上訴人 張嘉翔訴訟代理人 王偉丞律師
劉上銘律師複 代理人 林于舜律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年5月19日臺灣桃園地方法院111年度重訴字第512號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於113年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應分別給付上訴人黃中鼎美金貳拾萬元、上訴人今倚實業股份有限公司新臺幣壹佰伍拾萬元，及均自民國一百一十二年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人黃中鼎以新臺幣貳佰壹拾肆萬參仟元、上訴人今倚實業股份有限公司以新臺幣伍拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如分別以新臺幣陸佰肆拾參萬元、新臺幣壹佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款規定甚明。上訴人於原審主張上訴人黃中鼎交付美金20萬元、上訴人今倚實業股份有限公司（下稱今倚公司）匯款新臺幣150萬元予被上訴人，由被上訴人具名投資中國上海思立微電子科技有限公司（下稱思立微公司）並代為持有該公司股份（下稱系爭契約），嗣經上訴人終止系爭契約，爰依民法第179條規定請求被上訴人應分別給付黃中鼎美金20萬元、今倚公司新臺幣150萬元本息（見原審卷第5、17、18頁），於本院審理中，基於同上事實，追加備位之訴，依系爭契約之結算請求權，請求被上訴人應將北京兆易創新科技股份有限公司（股票交易代碼：603986.SH，下稱兆易公司）之股份共35587股移轉予黃中鼎、應將兆易公司之股份共8807股移轉予今倚公司（見本院卷二第10、52頁），核與原訴之基礎事實同一，依上說明，雖被上訴人不同意（見本院卷二第52頁），仍應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠先位之訴部分：
⒈黃中鼎、今倚公司之法定代理人陳今平（下稱陳今平）與被
上訴人自民國103年起因電子業務往來而熟識，於105年10月20日共同創立麥森創新股份有限公司（下稱麥森公司），兩造合作融洽，有相當之信賴關係。被上訴人於106年初向伊等稱麥森公司素有往來之格科公司因與思立微公司有母子公司關係，格科公司判斷思立微公司極具發展潛力，即將上市獲利可期，又因為思立微公司並非對公眾增資，必須特定人才得以認股，被上訴人擁有美金100萬元之認股額度，詢問伊等有無投資意願，可由被上訴人具名投資並代為持股，伊等同意投資，遂由黃中鼎交付美金20萬元、今倚公司匯款新臺幣150萬元（下合稱系爭投資款）予被上訴人，約定伊等投資之金額購買等值思立微公司之股份，並由被上訴人代持股份及處理相關投資事宜即系爭契約，待將來投資獲利出售持股後再將投資款項交還伊等。
⒉嗣被上訴人於106年底告知伊等兆易公司即將併購思立微公司
，伊等所投資之思立微公司股份至遲將於110年第2季前完成併購換股事宜，屆時才能取回投資資金；惟於兆易公司正式收購思立微公司後，伊等迄今仍未收到被上訴人交付之任何投資款，被上訴人虛偽詢問伊等是否有投資意願，致伊等陷於錯誤而同意投資並交付系爭投資款予被上訴人，被上訴人實有詐欺、侵占等侵權行為，伊等得依民法第184條第1項、第2項規定請求被上訴人如數返還。如認被上訴人無侵權行為，則兩造間系爭契約，其性質係以兩造間信賴關係為基礎，一方委託他方處理事務，他方允為處理之委任契約，或應類推適用委任契約之規定，伊等得依民法第549條第1項隨時終止系爭契約，並以起訴狀繕本送達被上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人受領伊等給付系爭投資款之法律上原因已不存在，自屬受有利益，致伊等受有損害，伊等得依民法第179條規定請求被上訴人如數返還。爰依民法第184條第1項、第2項、第179條之規定，擇一求為命被上訴人分別給付黃中鼎美金20萬元、今倚公司新臺幣150萬元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日即112年1月18日（見原審卷第77頁，下同）起算法定遲延利息之判決。並聲請准供擔保後宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應分別給付黃中鼎美金20萬元、今倚公司新臺幣150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即112年1月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡追加備位之訴部分：
若認伊等終止系爭契約之意思表示不生效力，因兩造約定結算時點係以思立微公司「成功上市」作為「條件」，故待思立微公司順利上市後始能確定移轉股權或折算現金交付之時點，而思立微公司與兆易公司於108年6月25日完成併購，故伊等於該日即可向被上訴人請求結算，又被上訴人於108年8月14日已告知黃中鼎之投資得以轉換35587股、陳今平之投資得以轉換8807股，爰依系爭契約之結算請求權，追加備位之訴聲明：⒈被上訴人應將兆易公司（股票交易代碼：60398
6.SH）之股份共35587股移轉予黃中鼎。⒉被上訴人應將兆易公司（股票交易代碼：603986.SH）之股份共8807股移轉予今倚公司。
二、被上訴人則以：上訴人於106年間主動向伊表示希望參與投資思立微公司，惟當時規定僅有經該公司同意之特定對象才能投資，上訴人不具備資格，故伊參考當時尚未公開之兆易公司與思立微公司間業績承諾方案設計為「對賭契約」（下稱系爭對賭契約），即以「思立微公司於西元2021年第2季(Q2)前之營利達到人民幣3.21億元」為投資條件，如條件成就，黃中鼎可獲得約美金46萬元之投資報酬、今倚公司可獲得約新臺幣370萬元之投資報酬；如條件未成就，即對賭失敗，上訴人不得取回投資款（下稱系爭對賭條件）。上訴人同意系爭對賭條件後，黃中鼎於106年3月28日交付美金20萬元、今倚公司於106年3月2日匯款新臺幣150萬元予伊。嗣思立微公司110年第2季之業績未達人民幣3.21億元，系爭對賭條件未成就，上訴人自應承擔投資風險，不得取回系爭投資款。又上訴人對伊提起之刑事詐欺、侵占告訴，業經檢察官為不起訴處分確定，足見伊無侵害上訴人權利之行為，亦未受上訴人委託代購思立微公司之股份。況上訴人對於系爭契約必要之點主張前後矛盾及反覆，共同投資契約必要之點至少包含各參與人之「出資方式」、「獲利分配比例」、「如何分配紅利盈餘」、「結算與返還」等，若當事人間尚未就投資契約必要之點達成合意，則共同投資契約尚未成立；就「如何分配紅利盈餘」部分，黃中鼎自陳不確定其所主張之代持期間及結算時點為何、不知應如何結算分配紅利盈餘，陳今平於證述中自認未約定代持期間及結算時點；就「結算與返還」部分，黃中鼎證述：「約好的是還錢」、陳今平證述：「沒有約定」，可見存有重大歧異而未合致，足認兩造間未就系爭契約達成合意，就契約必要之點顯未合致。再者，兩造間系爭對賭契約，其條件成就與否，涉及對於電子傳感器領域及其應用市場之商業專業判斷，而非僅繫諸於偶然發生之射悻性事項，與典型賭博契約有別，屬適法之無名契約，而得作為伊受領系爭投資款之法律上原因，亦可徵伊向上訴人提出系爭對賭契約自始無侵害上訴人財產權之故意，又上訴人復未就不當得利及侵權行為之主張為任何舉證，故其等主張均無理由，應予駁回等語置辯。答辯聲明：㈠上訴及追加備位之訴均駁回。㈡就上訴人上訴部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第384、385頁）：㈠黃中鼎於106年3月28日交付美金20萬元予被上訴人（見原審卷第82頁）。
㈡今倚公司於106年3月2日匯款新臺幣150萬元至被上訴人中國信託銀行帳戶（見原審卷第27頁匯款單）。
㈢上訴人前以被上訴人就伊等系爭投資款係涉有刑法第339條第
1項詐欺取財、第335條第1項普通侵占等罪嫌，對被上訴人提出刑事告訴，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度偵字第28012號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署以111年度上聲議字第8818號處分書駁回再議（見原審卷第67至70、225至233頁）。
㈣下列「四、得心證之理由」欄內所引證據形式為真正（見本院卷一第192、269、270、386，卷二第223、224頁）。
四、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
上訴人主張兩造間成立系爭契約，其性質係以兩造間信賴關係為基礎之委任契約，或應類推適用委任契約之規定，伊等業依民法第549條第1項規定，以起訴狀繕本送達被上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人受領伊等給付系爭投資款之法律上原因已不存在，自屬受有利益，致伊等受有損害，爰依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭投資款本息等情，為被上訴人否認，並抗辯兩造間係成立系爭對賭契約，因系爭對賭條件未成就，上訴人自應承擔投資風險，不得取回系爭投資款等語。則上訴人上開請求，是否有據?茲分述如下：
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約。受任人之權限，依委任契約之訂定；未訂定者，依其委任事務之性質定之。委任人得指定一項或數項事務而為特別委任，或就一切事務，而為概括委任。當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第528條、第532條、第549條第1項分別定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所規定；是各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。
⒉查黃中鼎於106年3月28日交付美金20萬元予被上訴人，今倚
公司於106年3月2日匯款150萬元至被上訴人中國信託銀行帳戶，業如不爭執事項㈠、㈡所述；陳今平並於106年3月2日以電子郵件告知被上訴人「投資思立微已匯款…投資思立微5萬美金，今天已經用新臺幣150萬匯款，匯款單請詳附件…」（見原審卷第29頁），是上訴人主張其等業已交付系爭投資款予被上訴人，堪信真實。又依被上訴人與黃中鼎於106年12月29日之微信對話紀錄：「（下午10:52）張嘉翔：用股權收購，對賭三年，對賭條件還沒finalize但大陸規定要停牌談.談得成的話是一個正面的deal.兆易是大陸eprom and flash第一把交椅」、「（下午10:53）張嘉翔：兆易创新拟收购上海思立微电子100%股权」、「（21:15:37）張嘉翔：中国证券网讯(记者孔子元)兆易创新29日晚间公告，公司拟收购上海思立微电子科技有限公司100%股权。上海思立微主营业务为新一代智能移动终端传感器SoC芯片和解决方案的研发与销售，主要产品包括触控传感器、指纹传感器等相关电子元器件，其产品广泛应用于智能移动互联网终端，产品市场具有较高技术壁垒。公司股票继续停牌。」（見原審卷第37頁），可知被上訴人於106年12月29日係向黃中鼎說明兆易公司擬收購思立微公司股權、對賭三年、對賭條件尚未底定，大陸規定要停牌談等語後，旋即傳送「中国证券网」報導兆易公司擬收購思立微公司100%股權、公司股票繼續停牌等訊息。
⒊再依被上訴人與黃中鼎於108年8月14日之微信對話紀錄：「
（下午2:16）張嘉翔：以公告收購條件及換股比例你的持股為35587股兆易，以月均價94來說約334萬人民幣市值。當時投20萬美金沒錯吧。希望股價回到150甚至歷史高點250。不過前提是完成對賭條件3億多盈利by2021Q2.去年電容指紋不好但有屏下指紋撐起來結果很棒，今年屏下繼續努力，看有沒有機會tft屏和全屏及超聲波都成功。」、「（下午3:27）黃中鼎：（讚貼圖）」（見原審卷第35頁）；被上訴人與陳今平於同日之LINE對話記錄：「（14:18）Maxense Ethan（即被上訴人）：以公告收購條件及換股比例你的持股為8807股兆易，以月均價94來說約83萬人民幣市值。」、「（14:20）Maxense Ethan：不過前提是完成對賭條件3億多盈利by2021Q2.去年電容指紋不好但有屏下指紋撐起來結果很棒，今年屏下繼續努力，看有沒有機會tft屏和全屏及超聲波都成功。」、「（14:21）Maxense Ethan：對賭條件沒完成會打折，中間也可能配股，希望股價回到150甚至歷史高點250。」（見原審卷第41、43頁），可知被上訴人於108年8月14日係向上訴人說明，依其等投資金額之公告收購條件及換股比例，黃中鼎之兆易公司持股為35587股，以月均價94來說約334萬人民幣市值，今倚公司之兆易公司持股為8807股，以月均價94來說約83萬人民幣市值，但前提是在2021年Q2前完成對賭條件3億多盈利，及有關思立微公司107年至108年之電容指紋、屏下指紋等產品之發展情勢，復向陳今平提及如對賭條件未完成會打折，中間也可能配股，希望股價回到150甚至歷史高點250等語。
⒋佐以黃中鼎及陳今平下列證述：
⑴黃中鼎證述：投資的經過是由被上訴人告知他本人有100萬美
金的額度在思立微公司新股上市的認購權，他問我有沒有興趣要參與這一次的認股、增資，因為思立微公司所經營的指紋辨識模組在未來可能有發展的空間，可能會成功上市，投資的內容為認購思立微公司增資的新股，金額為20萬美元，因為投資可能有風險，會有資本的利損，也可能會有利得，所以並無任何額外的條件，就是以單純的認購這個份額，及根據最後投資的結果來做利益或是損害的分配…認購在被上訴人名下…因為在投資之後，被上訴人告知北京兆易公司提出收購思立微公司成交的條件，我投資被上訴人持有我的思立微公司的股數，以這個股數來換算兆易公司的股數，根據兆易公司的公告…被上訴人有給我微信的內容，告訴我的股數在成交條件成立為2018年時兆易公司就公告要併購思立微公司…被併購完成以後，特定人有所謂的延遲交易的時間，告知我們併購完3年後可以賣股票，就是2020年7月…我們沒有約定哪一天，任何一天被上訴人都可以依照當天的市場自由買賣的市價處理股票，亦即7月以後哪一天賣，我們都不能有意見，根據損益來結算等語（見本院卷一第368至370頁）。
⑵陳今平證述：大概在2017年時，我們有代理一家大陸的公司
叫格科微公司，格科微公司在大陸有一個關係企業叫思立微公司，思立微公司準備要上市，當時我跟被上訴人是合夥關係，所以他說他有額度，問我要不要投資，所以當時他給我的額度是美金5萬元，折合台幣是150萬元…是投資思立微公司，是代持股，當時他沒有講150萬元是折多少股，只是跟我說後事可期…（代持股後如何結算？）上市需要一段很長的時間，當時思立微公司才準備要上市，對於未來的預期要
三、五年以後…就是我們要看到上市後，上市後實際的股價，當時的期望是這樣…被上訴人是思立微公司內部人，他可以持股在他的名下，但我們不行，我們約好被上訴人代我們持股，沒有講好之後如何結算。我們只有投資金額，所有的獲利都是等到上市之後股價如何…我們那是未上市的投資…因為北京兆易公司合併了思立微公司，被上訴人也有跟我們表達，可以直接跟北京兆易公司的股票換股，也有告訴我實際的換得股數…有跟被上訴人確認兆易公司跟思立微公司合併完成時，大陸的官方網站大概是在2020年的時候就合併完成，沒有事先約好哪一天結算，也沒有約好要還錢或是還股票，就是我們要找被上訴人談的時候，他就拒不處理了等語（見本院卷一第377至380頁）。
⒌綜參上情，可知上訴人於000年0月間交付被上訴人系爭投資
款，確係委由被上訴人代為投資思立微公司股份，被上訴人亦允為辦理，斯時思立微公司股票尚未上市，嗣兆易公司擬收購思立微公司，被上訴人始於106年12月29日向黃中鼎說明兆易公司擬收購思立微公司股權及對賭條件尚未底定等如前述⒉所示對話內容；再於108年8月14日分別向上訴人說明思立微公司及兆易公司間之對賭條件，即110年第二季前條件成就與否將影響上訴人原投資思立微公司股份取得兆易公司股數之變動等如前述⒊所示內容，即因兆易公司擬收購思立微公司，就原投資標的思立微公司股份如何轉換為兆易公司股票、何時結算及返還之標的為何，尚待思立微公司及兆易公司間之對賭條件是否成就、思立微公司經兆易公司併購後，兆易公司股票得公開交易時，由被上訴人加以確認告知，始據以辦理後續投資事宜等情，足徵兩造間確成立系爭契約，上訴人並將一切投資事宜概括委由被上訴人處理，依上說明，上訴人主張系爭契約性質上核屬委任契約，即屬可採。
⒍至被上訴人抗辯兩造間就系爭投資款係成立系爭對賭契約，
並以前述⒉、⒊所示之對話紀錄、被上證4兆易公司110年4月16日重訊影本為據。惟查，前述⒉、⒊所示之對話紀錄全文已如前述，依其內容僅可認上訴人確有將系爭投資款交付被上訴人，委由被上訴人投資思立微公司，嗣因兆易公司擬收購思立微公司，被上訴人遂向上訴人說明思立微公司及兆易公司間之對賭條件、思立微公司經兆易公司併購後，上訴人因此轉換為兆易公司持股可能之變動情形等節；至被上訴人所提被上證4兆易公司110年4月16日重訊影本（見本院卷二第231至238頁），則為兆易公司說明併購思立微公司等多家公司之公告，即以前述對話紀錄及重訊影本，無從證明兩造間有系爭對賭契約及條件之約定，被上訴人此部分抗辯，難以採信。而被上訴人復自承未將上訴人交付之系爭投資款用以投資，系爭投資款仍在被上訴人帳戶（見本院卷一第169頁），足見被上訴人已有不履行系爭契約之情，兩造基於該契約關係之信賴性已失，而難期契約目的之完成，上訴人主張依民法第549條第1項規定，終止兩造間系爭契約，即屬有據。又上訴人業以起訴狀繕本向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，並於112年1月17日送達被上訴人（回證見原審卷第77頁），系爭契約既經上訴人合法終止，被上訴人持有系爭投資款，即屬無法律上之原因，而受有該等利益，並致上訴人受有損害，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭投資款，為有理由，應予准許。
⒎被上訴人另抗辯上訴人對於系爭契約必要之點主張前後矛盾
及反覆，共同投資契約必要之點至少包含各參與人之「出資方式」、「獲利分配比例」、「如何分配紅利盈餘」、「結算與返還」等，若當事人間尚未就投資契約必要之點達成合意，則共同投資契約尚未成立云云。然查，上訴人主張兩造間系爭契約之約定內容，於原審及本院均屬一致（見原審卷第5、7、17、19頁起訴狀，本院卷二第197至199、207、208頁民事補充言詞辯論意旨狀、第222頁言詞辯論筆錄）；且上訴人主張兩造間成立系爭契約，性質上核屬委任契約，係屬可採，亦如前述，即上訴人於本件並非主張系爭契約內容為兩造共同投資契約，被上訴人上開抗辯，洵屬無稽。
⒏本件上訴人主張依民法第184條第1項、第2項或第179條規定
，就先位之訴部分擇一為有利判決，而本院既認上訴人已得依民法第179條規定為請求，則上訴人依民法第184條第1項、第2項規定所為請求部分，自無再予審究必要，併此敘明。
㈡追加備位之訴部分：本院業依上訴人先位之訴主張判准如前述，就上訴人追加備位之訴部分，自無再予論斷之必要。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭投資款，係屬給付無確定期限，依上說明，上訴人併請求自起訴狀繕本送達翌日即112年1月18日（見原審卷第77頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由。
五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第179條規定，請求被上訴人給付黃中鼎美金20萬元、今倚公司新臺幣150萬元，及均自112年1月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 游悦晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 4 日
書記官 王詩涵