臺灣高等法院民事判決112年度重上字第82號上訴人即附帶被上訴人 國防部法定代理人 邱國正訴訟代理人 林聖鈞律師複 代理 人 陳邑瑄律師
李茂瑋律師被上訴人即附帶上訴人 有限責任桃園市祥暉勞動合作社法定代理人 林智祥訴訟代理人 張宏暐律師
林哲健律師楊嘉馹律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國111年12月21日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第113號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔、附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按判決對當事人在法律上是否不利，原則上固以判決主文為準，惟民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力而受不利益之當事人，就該部分判決自有上訴利益，自不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束。經查，原審駁回上訴人新臺幣（下同）2,862,610元本息部分之請求，係以被上訴人對上訴人之同額履約保證金返還債權業經抵銷為其論據，則上開經被上訴人主張抵銷並經裁判之債權將因此歸於消滅，並生既判力，被上訴人實質上受有不利益，其就該部分判決自有提起附帶上訴之利益，先予敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條準用第256條定有明文。查上訴人於原審主張被上訴人有原判決附表二編號1至6所示違規事由，合計應罰違約金為31,680,985元，僅請求被上訴人給付依兩造採購契約所約定之金額上限，亦即以價金總額42,632,000元計算20％之8,526,400元等語（見原審卷三第292至293頁、本院卷一第17至18頁）；嗣上訴人於本院審理中表示，其就原判決附表二編號1「履約保證懲罰性違約金」部分，真意乃認為履約保證金中有部分金額不應發還予被上訴人，被上訴人以履約保證金之全部金額主張抵銷抗辯並非有理，而非主張被上訴人應再給付伊「履約保證懲罰性違約金」等語（見本院卷二第11頁），遂刪除而不再主張被上訴人應給付「履約保證懲罰性違約金」，但就被上訴人其餘違規事由部分，其違約金數額合計仍超過兩造採購契約所約定之罰款上限，請求被上訴人應給付8,526,400元違約金並未改變等語（見本院卷二第7頁）。經核上訴人所為，並未更易其請求範圍，屬攻擊防禦方法之更正及補充，非為訴之變更，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國108年12月31日簽訂採購契約（契約編號ND09001L045PE，下稱系爭契約），約定由被上訴人提供團體班及調療班之照顧服務員（下稱照服員）勞務委外服務（下稱系爭服務），預估契約總價為42,632,000元，履約期限自109年1月1日至110年12月31日，履約方式為由伊之代理人即國軍桃園總醫院（下稱桃園醫院）向被上訴人提出派班需求後，由被上訴人指派合格照服員至伊之指定地點報到並提供照護服務（即系爭服務）。詎被上訴人於109年11月15日片面解除系爭契約，並隨即停止提供系爭服務，經伊及桃園醫院屢發函通知被上訴人解約不合法、應續行履約等情，均未獲置理，伊遂於109年12月2日以被上訴人構成系爭契約附加條款（下稱附加條款）第12條第1項第2款、系爭契約通用條款（下稱通用條款）第16條第1項第9、12款等終止事由為由，以函文通知被上訴人終止系爭契約，並於109年12月7日送達予被上訴人，已生合法終止之效力，自得依如本判決附表一、二、三（下稱附表一、二、三）「請求權基礎」欄所示之約定，請求被上訴人給付中斷派班之逾期違約金1,449,000元（如附表一），及因違規派班、違約見報、超時工作等所生之懲罰性違約金8,526,400元（如附表二）、委由個別照服員或重新招標其他廠商履約所增加之費用損失（重購價差）3,784,215元（附表三），以上合計為13,759,615元；扣除可發還予被上訴人履約保證金及被上訴人尚未領取之109年10、11月份勞務報酬後，求為命被上訴人給付10,661,553元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（逾上開金額部分，未據上訴人上訴，非屬本院審理範圍，茲不贅述）。
二、被上訴人則以：㈠伊雖曾於109年11月15日函知解除系爭契約，然經桃園醫院及
上訴人回函通知終止契約不合法，並要求伊改善繼續履約後，伊已於109年11月16、24、25日及同年12月2日至桃園醫院口頭告知欲繼續履約，無須以書面為之，惟遭拒絕，上訴人復未再為催告伊履約之通知，故伊自繼續履約之事實通知後即不負遲延責任；且上訴人未以自己名義催告伊改善，係以不正行為促其終止契約之條件成就，又斷然終止契約有違誠信原則及權利濫用，上訴人終止系爭契約並不合法。本件係因上訴人私下與伊之競爭廠商即訴外人有限責任台灣禾意照顧服務勞動合作社（下稱禾意合作社）締結勞務承攬契約而拒絕伊履約，實則禾意合作社乃繼續利用伊未撤離之照服員向上訴人提供照護服務，桃園醫院並與個別照服員補簽自然人勞務承攬契約以脫免違法責任，足見並無可歸責於伊之事由而中斷派班、拒不履約情事，上訴人以此為由終止系爭契約，並請求伊賠償如附表一所示之中斷派班逾期違約金，並無理由。
㈡關於附表二所示懲罰性違約金部分，上訴人未於伊履約期間
內即為裁罰，而係於本件起訴後方主張，顯屬無據，且違反附加條款第11條第2項關於裁罰應經上訴人簽核交伊確認後始得罰款之程序約定。又附表二編號2係涉及伊繳交體檢表是否正確之問題，與附加條款附錄六違約罰則2-3第2點所指「人員資格不符」之情形不同，況相關體檢表原應按行政慣例於109年4至6月間繳交，乃上訴人為應付立法委員因檢舉案所為查核，要求伊交出日期為109年1月之體檢表，伊不得已始更改體檢表日期而交付之。再附表二編號3關於訴外人梅鍾萍偽造照服員結業證書係其個人行為，伊對此並不知悉，且衛生福利部（下稱衛福部）係於111年8月1日方啟用照服員結業證書之數位管理系統，故伊於此之前無法查核，不可歸責於伊。另附表二編號4坊間媒體報導「黑心長照商」一事係針對伊，上訴人之代理人桃園醫院並無名譽受損可言，縱有違反，應以見報次數（1次）計算違約罰款。而附表二編號5關於照服員超時工作部分，伊每月提交之照服員簽到表均經上訴人驗收通過，上訴人亦知悉部分照服員因家境困難希望超時上班以增加收入之窘境，斯時均未提出異議，自不應事後裁罰。至於計算違約金上限部分，應以決標金額29,984,020元之20％為基準，而非以契約預估總價42,632,000元為基準，且伊勞務報酬於團體班每人每班1,253元、調療班每人每班1,198元，上訴人均以每人（次）3千元計罰違約金，其金額過高，應予酌減。㈢關於附表三費用增加之損害賠償部分，伊未能繼續履行系爭
契約肇因於上訴人惡意阻礙，不可歸責於伊，且上訴人與其他廠商另行締約所生價差，亦係因上訴人與他人議約之結果所致，非因終止系契約所生之損害。又本件為開口式契約，係以實作數量付款，契約預估總價僅為預估金額而已，以伊已施作之數量金額加計被上訴人事後與各照服員、禾意合作社及馨梅照顧服務另行發包所支付之勞務費用後，仍未超過系爭契約預估總價為42,632,000元，故上訴人並無因費用增加而受有損害。
㈣退步言之，如認上訴人之請求為有理由，伊得依序以履約保
證金債權426萬元、109年10月份勞務報酬債權1,158,439元、109年11月份勞務報酬債權80,608元及324,527元，與上訴人所主張之附表一、二、三所示各編號請求依序予以抵銷等語，資為抗辯。
三、原審認定被上訴人應給付上訴人如原判決附表一、二、三「本院認原得請求金額」欄所示金額共計2,862,610元（即中斷派班逾期違約金1,449,000元、未在核定名冊上人員違規派班525,000元、未具備長照人員資格違規派班783,000元、違約見報4千元、超時工作81,000元，及109年11月15日至同年12月31日、110年1月1日至110年1月13日委由照服員個人提供照護服務所增加費用各12,455元、8,155元），經被上訴人以履約保證金債權426萬元為抵銷後，已無餘額得再請求被上訴人給付等情為由，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分一部不服提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴及該部分假執行之聲請，暨除確定部分之訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人10,661,553元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人並於本院為附帶上訴聲明：㈠原判決關於被上訴人得以2,862,610元抵銷之不利益部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人就系爭服務辦理公開招標，由被上訴人於108年12月20
日以決標金額29,984,020元得標（見原審卷一第31、37頁）。兩造係於108年12月31日簽訂系爭契約，約定由被上訴人提供系爭服務，預估總價為42,632,000元，履約期限為109年1月1日至110年12月31日；履約方式為上訴人之代理人即桃園醫院向被上訴人提出派班需求後，由被上訴人指派合格照服員至上訴人之指定地點報到並提供照護服務，有系爭契約影本在卷可稽（見原審卷一第25至111頁）。
㈡系爭契約之計價方式為團體班每人每班1,253元（白班為上午
8點至下午4點，小夜班是下午4點到晚上12點，大夜班是晚上12點至次日早上8點），調療班為每人每班1,198元（日班為上午8點至晚上8點，夜班為晚上8點到次日早上8點）（見本院卷一第91頁）。
㈢被上訴人曾於109年11月15日未附理由函知上訴人代理人桃園
醫院自該日上午8時起解除系爭契約，並於同日送達予上訴人，有該函影本在卷可稽（見原審卷一第267頁，本院卷一第90、91、92頁）。
㈣上訴人代理人桃園醫院係於109年11月15日函知被上訴人，表
示不同意被上訴人片面解除系爭契約，請被上訴人於文到之日起改善，若未改善將函請上訴人辦理合約終止事宜等語，該函係於同日送達予被上訴人，有該函影本在卷可稽（見原審卷三第347至349頁，本院卷一第90、91、92頁）。
㈤上訴人係於109年11月20日函知被上訴人，表示被上訴人未敘
明理由片面要求終止契約，依法不生效力，請被上訴人依上開不爭執事項㈣所示函文續行履約，並請被上訴人於上開不爭執事項㈣所示函文之文到次日起改善，未改善期間除依約計罰外，上訴人將依約自行或洽其他廠商完成，衍生風險及費用均由被上訴人負擔等語，該函係於109年11月24日送達予被上訴人，有該函、收件回執及投遞記要等件影本在卷可稽（見原審卷一第115至117頁，本院卷二第39、41、344頁）。
㈥上訴人係於109年12月2日函知被上訴人，依附加條款第12條
第1項第2款、通用條款第16條第1項第9、12款約定，終止系爭契約，該函係於109年12月7日送達予被上訴人，有該函、收件回執及投遞記要等件影本在卷可稽（見原審卷一第119、271、272頁，本院卷二第345頁）。
㈦被上訴人就系爭契約已繳交履約保證金426萬元（見原審卷三第309頁），目前尚未領回。
㈧上訴人尚有109年10月份總勞務報酬1,158,439元、109年11月
份調療班及呼吸照護之勞務報酬80,608元、團體班(護理之家)之勞務報酬324,527元未給付予被上訴人（見原審卷三第311至312頁、本院卷二第343頁、本院卷三第62頁）。
五、得心證之理由：㈠上訴人主張伊已以不爭執事項㈥所示函文通知被上訴人終止系
爭契約，並於109年12月7日送達予被上訴人時起發生合法終止系爭契約之效力，是否有理？⒈按附加條款第12條第1項第2款約定：「甲方（即上訴人）代
理人（即桃園醫院）得因下列事項報請甲方解除或終止本契約，並將違約情事刊登政府採購公報。…㈡乙方（即被上訴人）因故無法履行本契約」；又通用條款第16條第1項第9、12款約定：「廠商（即被上訴人）履約有下列情形之一者，機關（即上訴人）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…㈨無正當理由而不履行契約者。…廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」（見原審卷一第48、105頁）。又解釋契約或當事人意思表示，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，並通觀全文，斟酌訂立契約或為意思表示當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
⒉查被上訴人未附理由於109年11月15日函知上訴人代理人桃園
醫院自同日上午8時起「解除系爭契約」等語（參不爭執事項㈢）。而解除與終止之意思表示，其法律上效力雖有不同，然其意在使契約失其效力者，並無二致；被上訴人於上開函文固表示「解除系爭契約」，惟其既已於109年1月起開始按月履約提供系爭服務至109年11月15日上午8時為止，上訴人並實際支付109年1月至9月之勞務報酬予被上訴人（見本院卷一第99、100、113頁），僅因發生本件履約爭議而尚未給付109年10、11月之勞務報酬（參不爭執事項㈧），可知被上訴人之真意應無使系爭契約溯及失效，而係向後失效之意，自應解為終止之意思表示。
⒊惟桃園醫院於收受不爭執事項㈢所示函文後，上訴人及桃園醫
院均無同意終止系爭契約之意思表示，故兩造間並無終止系爭契約之合意，此觀上訴人及桃園醫院均以不爭執事項㈣、㈤所示函文一再向被上訴人陳明：「不同意被上訴人片面解除系爭契約，請被上訴人於文到之日起改善」、「被上訴人未敘明理由片面要求終止契約，依法不生效力，請被上訴人續行履約」等語自明。而被上訴人以不爭執事項㈢所示函文通知「解除系爭契約」（實為終止之意），顯係表明自109年11月15日上午8時起拒絕繼續履約、提供系爭服務之意，可認已該當通用條款第16條第1項第9款「無正當理由而不履行契約」之終止契約事由。又系爭契約於招標時所公告之採購計畫清單即已明載：「甲方為國防部，甲方代理人為桃園醫院，乙方為本案得標廠商」等語（見原審卷一第40頁），是桃園醫院於109年11月15日以不爭執事項㈣所示函文，通知被上訴人應於文到之日起改善，若未改善將函請上訴人辦理合約終止事宜等語，並加註「基於履約單位立場，本院（指桃園醫院）提請貴社（指被上訴人）依約辦理」等代理上訴人催告履約之文字（見原審卷三第347頁），堪認上訴人業經桃園醫院代理對被上訴人進行履約催告，自生合法代理上訴人對被上訴人以書面催告改善之效果；而被上訴人於同日收受該函（參不爭執事項㈣）後，未於次日起10日內改善完畢，亦該當通用條款第16條第1項第12款「廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內仍未改善」之終止契約事由，故上訴人主張依通用條款第16條第1項第9、12款約定，以不爭執事項㈥所示函文通知被上訴人終止系爭契約，並於被上訴人109年12月7日收受該函（參不爭執事項㈥）時發生終止效力，核屬有據。
⒋被上訴人雖以伊已於109年11月16、24、25日及同年12月2日
至桃園醫院告知欲繼續履約，惟遭拒絕，上訴人復未再為催告履約之通知，故伊自上開通知後即不負遲延責任；且上訴人係以不正行為促使其終止契約之條件成就，屬權利濫用且有違誠信原則，其終止系爭契約並不合法云云為辯，經查：⑴被上訴人提出：①其員工（亦為負責人林智祥之兄）即證人林
智勇證稱於上開4個期日均有與負責人一起到桃園醫院找履約督導官林漢廷希望繼續進場、要求履約等語（見原審卷四第22、23頁）；②林漢廷證稱林智勇、林智祥、林智耕三兄弟只有在109年12月2日當日來桃園醫院口頭說要進場，在此日之前都沒有說要履約等語（見原審卷四第72頁）；③桃園醫院護理之家護理長即證人鄭冠謹證稱只知道被上訴人有2次進來說要回來上班，有回報給醫勤組，不清楚交涉結果等語（見原審卷四第85頁）；④被上訴人員工即證人許瓊妃證稱有遇到3次被上訴人要求繼續履約等語（見原審卷四第96頁）；⑤照服員即證人胡月英證稱有看到被上訴人負責人兄弟於11月份2次、12月初1次拿著一疊紙來護理站找護理長，印象中就是回來3次等語（見本院卷二第396頁）等情，欲證明其於109年12月7日前已告知桃園醫院有繼續履約之意；而上訴人不爭執其中109年12月2日有接獲被上訴人口頭向林漢廷告知要進場（見本院卷一第115頁），則被上訴人所辯其於109年12月7日收受不爭執事項㈥所示之上訴人終止契約函文前，確實曾經至少1次至桃園醫院以口頭方式向承辦之林漢廷表明欲進場繼續履約之情，固堪以認定。
⑵惟按，通用條款第1條第6項第1、2款係約定：「契約所稱申
請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為所為之意思表示，除契約另有約定或當事人事前同意外，應以中文（正體字）書面為之。書面之遞交，得以面交簽收、郵寄、傳真或電子資料傳輸至雙方預為約定之人員或處所」、「除另有約定外，前目書面之遞交，如涉雙方權利義務或履約爭議之通知等事項，均應以中文書面為之，並於送達他方或通知所載生效日生效」等語（見原審卷一第73頁）。此項約定旨在兩造就系爭契約之預估總價高達42,632,000元（參不爭執事項㈠），為求慎重，約明意思表示及相關通知等表示意思之行為應以中文書面送達予他方，始生效力，非僅為保全證據之用而已，是上開約定核屬兩造就意思表示等類此通知、表示行為特別約定其生效方式，自難認得由任一方改以口頭通知之方式代替此中文書面之要式行為。
⑶揆諸本件乃被上訴人先以不爭執事項㈢所示函文通知上訴人代
理人桃園醫院「解除系爭契約」（實為終止之意），亦即意在使系爭契約向後失其效力，而上訴人及桃園醫院均不同意被上訴人片面終止，業如前述；衡以系爭契約之履行標的乃被上訴人應提供合格照服員進行系爭服務，且醫療院所之病患照護、看護需求攸關生命身體健康，需接續進行不能有一刻斷絕，非如一般工程暫停施工幾天尚不生重大影響，則被上訴人此舉已使兩造間就系爭契約之後續權利義務關係產生履約重大爭議無疑，被上訴人事後如有繼續履約之意，因與其以不爭執事項㈢所示函文通知「解除系爭契約」之意思不一致，為求明確，依上開約定，此等通知事項即應以中文書面送達予上訴人，始生效力；況被上訴人以不爭執事項㈢所示函文通知「解除系爭契約」（實為終止之意），亦顯然知悉上開通用條款已規範關於履約爭議一事應以中文書面通知他方之約定甚明；又被上訴人已自承其要求履約除口頭方式外，沒有提出書面等語（見本院卷一第115頁），是無論被上訴人於109年12月7日前以口頭通知上訴人或桃園醫院欲繼續履約之次數為何，均不生合法通知之效力。至於被上訴人復辯稱上訴人或桃園醫院從未告知繼續履約應提出書面為之，在契約互動過程中從未嚴守上開約定之意云云，惟通用條款第1條第6項第1、2款關於通知、表示方式之約定乃系爭契約之明文記載，兩造自有知悉並適用之義務，無待上訴人提醒或告知；況上訴人及桃園醫院後續係以不爭執事項㈣、㈤所示函文等書面促請被上訴人履約，並於被上訴人未以書面通知願意改善而繼續履約之情況下，另以不爭執事項㈥所示函文向上訴人表示終止系爭契約，其所為通知即表示均係以中文書面為之，未見有何不欲遵守上開約定情事，被上訴人復未舉證兩造已無欲遵守上開約定之情，是其此部分所辯，礙難採信。
⑷被上訴人再辯稱伊「繼續履約」不須為意思表示，僅屬民法
第235條但書「以準備給付之事實通知債權人即上訴人」之事實通知，毋須限制僅得以書面為之，且上訴人無正當理由拒絕受領，伊不負遲延責任云云。惟查：
①按法律行為係以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私
法上之效果，其目的在使當事人內心之意思藉由意思表示表達，進而發生其所欲發生之法律效果；而準法律行為與法律行為同屬表示行為之一種，其法律效果之發生係基於法律規定而非意思表示，包括法律規定發生效果之意思通知(催告)、觀念通知(事實通知)、情感表示(宥恕)等，因上開通知與法律行為中以意思表示發生私法上效果相類似，所以稱為準法律行為。是「意思表示」與「事實通知」同屬表示行為，當事人均應將其內心想法表達於外，而使他方知悉，此即謂「通知」之意。而通用條款第1條第6項第1、2款之約定已例示「申請、報告、同意、指示、核准、『通知』、解釋及其他類似行為所為之意思表示」、「涉雙方權利義務或履約爭議之通知等事項」均應以中文書面為之，並於送達他方或通知所載生效日生效等語（見原審卷一第73頁），其真意顯然泛指「涉及雙方權利義務或履約爭議之所有表示行為」均應以中文書面為之，始生效力，並未刻意區分「意思表示」與「事實通知」而適用不同之通知、表示方法，被上訴人片面解讀而認僅有「意思表示」須以書面、「事實通知」則不在上開約定之適用範圍內云云，核非可採。
②又債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，
債務人固得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，惟其準備給付之事情仍需依債務本旨實行，始生提出之效力，此觀民法第235條規定自明。本件被上訴人履行系爭契約之方式，應提供聯絡員資料及至少50位符合資格之照服員名冊供桃園醫院審查後，由桃園醫院提出派班需求，被上訴人需指派合格照服員至指定地點報到，並須指派聯絡員留值桃園醫院待命處理及協調照服員派班等事務，此觀附加條款第1條第2項「履約方式」、第6條「履約管理」等約定自明（見原審卷一第41至44頁）。惟自被上訴人以不爭執事項㈢所示函文通知解除系爭契約時起，即同步告知現場照服員上情，並稱之後薪水找桃園醫院要，或看照服員自己要去哪裡，乃桃園醫院所屬護理長等人員顧慮仍有諸多病患有照護服務之需求，遂先逐一安撫現場照服員情緒，並慰留、承諾薪水會給付，當天早上已經走掉一部份照服員，護理之家已經沒有辦法像之前一樣正常運作，被上訴人說不履約人就走了，剩下的事情都是桃園醫院去談，109年11月15日以前之薪水為被上訴人發放，其後係桃園醫院與照服員簽自然人契約，由該院發給薪水等情，有證人林漢廷（見原審卷四第74、75頁）、鄭冠謹（見原審卷四第90、91頁）、處理上訴人採購合約之人員即證人蘇匯鈞（見本院卷二第404、405、406頁）、照服員即證人許瓊妃（見原審卷四第98頁）之證詞可憑；足見於109年11月15日上午8時之後，桃園醫院現場所留下之照服員已非本於被上訴人之指派到場提供照護服務，而係同意桃園醫院所屬人員予以慰留，受桃園醫院或其指派之人指揮調度，並向桃園醫院領取勞務報酬，形同被上訴人原先指派之照服員已全數撤離，是被上訴人辯稱「照服員都沒有帶走或離開，只須行政人員進場從事排班工作」即屬繼續履約云云，核與前述履約方式之約定內容有間，尚非合於債之本旨。參以證人林智勇於原審證稱：被上訴人標到案件後會找合格照服員合作，照服員也可能跟其他合作社合作，不一定要跟被上訴人合作等語（見原審卷四第23頁）；且接受桃園醫院所屬人員慰留繼續工作之照服員僅剩20餘名（見原審卷三第131、183頁），可徵被上訴人於簽立系爭契約之初所提交之照服員名冊僅剩20餘人留在現場，與系爭契約所約定之「至少50名」已有不符，又留下繼續工作之人亦非「與被上訴人合作」而受其指派提供服務之照服員，而係直接受桃園醫院或其指定之人指揮派班，是被上訴人僅空言表示「欲繼續履約」之語，惟未同時提交「同意受其指派到桃園醫院提供服務之至少50名合格照服員名冊」以供審核，自非合於依債務本旨而提出準備履約之事實通知，不生提出之效力，上訴人自得拒絕受領。
⒌綜上，本件乃被上訴人不附理由通知「解除系爭契約」（實
為終止之意），嗣經上訴人及桃園醫院表明不同意其片面終止，復以書面催告其應依約履行，被上訴人並未以書面通知繼續履約之意，其口頭所為意思表示或事實通知均不生通知之效力；又被上訴人雖以準備給付之事情口頭通知上訴人代理人桃園醫院（告知要繼續進場等語），惟未同時交付「同意受其指派到桃園醫院提供服務之至少50名合格照服員名冊」以供審核，難謂合於債之本旨，上訴人自得拒絕受領，被上訴人仍負遲延責任。從而上訴人主張被上訴人構成通用條款第16條第1項第9、12款「無正當理由而不履行契約」、「廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內仍未改善」等事由，以不爭執事項㈥所示函文通知被上訴人終止系爭契約，並於被上訴人109年12月7日收受該函（參不爭執事項㈥）時發生終止效力，自屬有理，實難認上訴人未應允被上訴人口頭繼續履約要求，即屬不正當行為促使其終止契約之條件成就。又據證人林智勇證稱：被上訴人想藉由解除函測試上訴人，因為當時有風聲，如果被上訴人一走，其競爭對手禾意合作社就會來接管這個案子，所以被上訴人要測試等語（見原審卷四第22頁），顯然乃被上訴人先罔顧桃園醫院病患接受穩定照護服務等攸關生命身體健康之重大安全需求，以不附理由通知「解除系爭契約」之方式，僅意在「測試」上訴人與禾意合作社間之互動關係，並非己身遭遇重大事故或營運問題而不得不暫停提供照服員服務，任憑桃園醫院所屬人員在現場焦頭爛額處理後續慰留照服員事宜，以免中斷病患照護服務，是上訴人無端面臨被上訴人片面終止系爭契約，已生桃園醫院病患生命健康安全之重大疑慮，被上訴人又未依約以書面通知繼續進場履約，或同時交付「同意受其指派到桃園醫院提供服務之至少50名合格照服員名冊」以代提出給付，顯然其違約情節重大，上訴人通知被上訴人終止系爭契約乃依約行事，並非專以損害被上訴人為目的，自難謂其權利濫用或有違誠信原則，被上訴人辯稱上訴人並未合法終止系爭契約云云，並非可採。㈡上訴人主張被上訴人自109年11月15日上午8時起至伊終止系
爭契約生效期間有中斷派班之情事，自得請求如附表一所示之逾期違約金，是否有理？金額應為若干？⒈附加條款第11條第1項：「本契約『履約廠商暨所屬工作人員
違約罰則』（附錄六）乃針對乙方（指被上訴人）管理失當以及所屬照顧服務員違規而訂定，依違約項目及情節決定罰則，得連續計罰」；又附加條款附錄六違約罰則1-5第2點則約定：「派班違規…⒉挑班、拒絕派班，或臨時中斷派班…每人次罰款3千元」（見原審卷一第47、66頁）。
⒉查被上訴人逕行於109年11月15日上午8時起終止系爭契約，
斯時轉由桃園醫院所屬人員慰留現場照服員，並由桃園醫院或其指定之人處理調度排班之行政工作，形同被上訴人全數撤出照服員而中斷派班，且未以書面通知欲改善而繼續履約，又未於口頭告知欲繼續履約時同時交付「同意受其指派到桃園醫院提供服務之至少50名合格照服員名冊」以代給付，故上訴人拒絕受領，並另以不爭執事項㈥所示函文通知被上訴人終止系爭契約，已於109年12月7日合法終止系爭契約等情，均如前述，是迄至上訴人於109年12月7日合法終止系爭契約為止，被上訴人於109年11月份、12月份並未依約指派照服員至桃園醫院提供照護服務而中斷派班各16日、6日乙節，堪以認定。
⒊再者，附加條款第4條約定附設護理之家之人力配置原則為白
班、小夜班、大夜班各每7、14、25床配置1名照服員，另亞急性呼吸照顧病房、調療班均每日2班、機動班平日1班（見原審卷一第42頁）；對照109年11月份、12月份平均床位為6
2.23、67.48（見原審卷一第273至274頁護理之家月報表），則護理之家109年11月份每日應派班17人（以床位除以配置人數《小數點以下無條件進位》，各為9人、5人、3人）、109年12月份每日應派班18人（各為10人、5人、3人）；由上可知，被上訴人於上開中斷派班期間原應派班380人（計算式：17人×16日＋18人×6日），另亞急性呼吸照顧病房44人、調療班44人、機動班15人，合計共483人次（被上訴人就此計算方式並無意見，見本院卷二第10頁），卻中斷未予派班，是上訴人依前開約定請求被上訴人給付違約金1,449,000元（計算式：483人×3千元），核屬有據。
㈢上訴人主張被上訴人有違規派班、違規見報、照服員超時工
作等違規情事，自得請求如附表二所示之各項違約金，是否有理？金額應為若干？⒈附表二編號1「未在核定名冊上人員之違規派班」：
附加條款附錄六違約罰則1-5第1點係約定：「派用無工作證人員、院方禁用人員，或私自找人代班…每人次罰款3千元」等語（見原審卷一第66頁）。上訴人主張被上訴人安排8名非名冊人員（即訴外人鄧文星、葉秀招、陸建瓊、張秀春、徐歡、陳惠香、邱冠維、劉玲）至桃園醫院提供照護服務，共計排班175次，以每人次罰款3千元計算後，得請求被上訴人給付違約金525,000元（計算式：175次×3千元)乙節，業據提出照服員名冊、違規派班人次統計表、照服員簽到表等件影本為證（見本院卷㈠第275至343頁），並為被上訴人所不爭執其計算方法（見本院卷二第11頁），應為有據。⒉附表二編號2「體檢表造假之違規派班」：
上訴人固依附加條款第11條第1項、附加條款附錄六違約罰則1-5第1點及2-3第2點之約定，主張被上訴人有偽造照服員體檢表，違規派班達9,289班次情事，並得據此請求被上訴人給付違約金27,867,000元云云。惟查：
⑴附加條款附錄六違約罰則1-5第1點、2-3第2點係約定「派用
無工作證人員、院方禁用人員，或私自找人代班…每人次罰款3千元」、「人員資格不符（如未領有長照人員證明；呼吸照護中心特殊專長）…每班罰款3千元」等語（見原審卷一第66、67頁）。上開違約（規）所計罰違約金事由，因涉及被上訴人如有違反情事應計罰違約金之重大權利義務事項，應特別明文「列舉」之，始符公平，被上訴人縱發生其他未明列之違約（規）情形，上訴人僅得依一般民事法律規定請求賠償損害，自不得本於系爭契約之相關計罰約款而另計違約金。
⑵經查，上開約定並未明文就體檢表造假之違約（規）事由計
罰違約金，且「人員資格不符」係指被上訴人指派至桃園醫院之照服員是否領有相關合格證書（照)問題，此觀前揭附加條款附錄六違約罰則2-3第2點已舉「如未領有長照人員證明；呼吸照護中心特殊專長」等語自明，是被上訴人縱有涉及體檢表造假情事，惟此與前開約定所指「人員資格不符」之定義尚有出入，其此部分請求被上訴人計罰違約金之主張，難認有據。
⑶至於上訴人復主張被上訴人於簽約後提供之照服員名冊共77
人，其中27名無109年間體檢紀錄，其餘50名照服員雖有於109年4至5月間至桃園醫院進行體檢，惟其中3名（訴外人江芯誼、李銀玉、林瑞玉）體檢表中各項數值係胡亂編造，其餘47名體檢表則變造體檢日期為109年1月間，顯然未依附加條款第6條第1、4項約定，於簽約日起10日內提供含體檢證明影本在內之照服員名冊以供審核（見原審卷一第43至44頁），亦違反附加條款第5條第4項「照服員應健康情形良好且無不良嗜好及傳染病，不可有任何接觸性或呼吸道之活體動物性傳染性疾病。乙方（指被上訴人）應提供最近3個月健康檢查紀錄…」之約定（見原審卷一第43頁），故被上訴人以資格不符之照服員履行系爭契約，自應扣罰違約金云云。惟被上訴人縱涉及遲交或偽造體檢表一事，皆與前揭附加條款附錄六違約罰則1-5第1點及2-3第2點之罰則不符，上訴人援引上開約定主張應計罰違約金云云（見本院卷四第104頁），自難憑採。又附加條款第5條第4項固有明定照服員不得患有傳染病等身體健康之資格要求，然「遲交或偽造體檢表」與「照服員是否患有傳染病」二者間並無相當因果關係，且前揭附加條款附錄六違約罰則1-5第1點及2-3第2點亦未就此定有罰則，是上訴人主張應按排班班次9,289班次計罰每班次3千元之違約金云云，核屬無據。⒊附表二編號3「未具備長照人員資格之違規派班」：⑴查上訴人主張被上訴人指派未實際取得照服員結業證明之訴
外人梅鍾萍到場排班提供261班之照護服務乙節，業據提出照服員簽到單、桃園市政府社會局110年1月14日桃社老字第1100004200號函等件影本在卷可佐（見原審卷㈢第5至67、71至75頁），已符合附加條款附錄六違約罰則2-3第2點：「人員資格不符（如未領有長照人員證明；呼吸照護中心特殊專長）…每班罰款3千元」（見原審卷一第67頁）之人員資格不符而違規派班情事，則上訴人依上開約定計罰783,000元（計算式：261班×3千元）之違約金，即屬有據。
⑵被上訴人雖提出新竹縣政府函覆：「衛生福利部自111年8月1
日啟用照服員結業證書數位管理系統，完成照服員訓練者，由各地方政府發給結業證明書，其附加QRcode連結可供查驗」等語（見本院卷二第369頁），辯稱於109年履約期間並無查核機制可得查驗結業證書真偽，此部分非可歸責於伊云云。惟附加條款第5條第5項已有明定被上訴人指派於桃園醫院之所有照服員應具備護理師證書、或護士證書、或病患照顧服務員丙級技術士證照，或經主管機關核備之病患照顧服務員訓練結業證書（受訓時數至少90小時）、或護理相關學校畢（結）業之任一項，並申請長照人員證明且在效期內等語（見原審卷一第43頁），足認被上訴人依約負有提供具備上開資格之一之照服員至桃園醫院服務之義務，並應於提供照服員人力前，盡善良管理人注意義務而查核其所提供之照服員是否確實具備上開資格之一；而上開新竹縣政府函覆內容僅稱QRcode連結之查核方式係於111年8月1日啟用，並未表示於111年8月1日前毫無任何方式可得確認照服員結業證明書之真偽；又上訴人嗣以發函詢問主管機關之方式欲瞭解被上訴人提供各該照服員結業證書之真偽疑義，經桃園市政府社會局、新竹縣政府先後函覆其中有梅鍾萍等6人所持結業證書上登載文號之結業名冊並無此人等語（見原審卷三第71至75、81至82頁），可見被上訴人亦得經由上開方式查核照服員結業證書之真偽，其疏未為之，又未提出其他已盡力查核之事證以實其說，是就上訴人主張被上訴人指派未實際取得照服員結業證明之梅鍾萍到場排班乙節，自不能謂其不可歸責。
⑶至於被上訴人再辯稱上訴人於109年11月15日之後亦有與梅鍾
萍成立自然人勞務承攬契約，使其提供照服員之照護服務（見原審卷三第383、384、455、456頁），卻處罰被上訴人，顯不合理云云。惟桃園市政府社會局係於110年1月14日函覆上訴人相關查核結果（見原審卷三第71頁），而上訴人與梅鍾萍則於110年1月1日即已簽立期限至110年1月13日之勞務承攬契約（見原審卷三第455、456頁），並無證據顯示上訴人係明知梅鍾萍未領有合格受訓證明而仍允許之，且上訴人疏於查核而排由梅鍾萍提供照服員之照護服務一事，若致病患權益受損者，仍應由上訴人依法賠償病患之損害，基於契約相對性原則，此與被上訴人於履約期間內是否聘用未具照服員結業資格之人提供照護服務而應依系爭契約受罰並無關聯，被上訴人此部分所辯，自無足採。⒋附表二編號4「違約見報」：
附加條款附錄六違約罰則2-14第18點約定：「乙方（指被上訴人）於履約期間肇生任何不當情事，遭受輿論批評或刊登見報，影響甲方代理人（指桃園醫院）院譽…每人次罰款4千元」等語（見原審卷一第69頁）。查鏡週刊前曾於109年11月間以「偽造照服員證狂操員工，黑心長照商狂撈2.8億」、「偽造證件狂騙醫院，黑心長照商祥暉狂撈2.8億」、「清潔工免受訓秒變長照員，竟全靠電腦修圖」等標題為報導，內容涉及被上訴人讓不具照服員資格者違法上線為桃園醫院服務等情（見原審卷一第121至132頁、卷三第83至86頁），衡諸被上訴人確曾派用無照服員結訓證書之梅鍾萍到桃園醫院提供照護服務，已如前述，上開媒體報導確有使社會大眾對於桃園醫院提供病患照護品質產生疑慮之虞，是上訴人主張此已影響其代理人桃園醫院院譽而得依上開規定罰款，尚屬有據。至於上訴人另主張應以梅鍾萍、林水蘭、聶蘭英、李秀娥、李瑞琼、邱麗雲等6人計次各罰款4千元共24,000元云云，惟前開報導並未提及被上訴人派用無照服員結訓證書之人員姓名及人數，自應以報導次數1次而計算罰款4千元。⒌附表二編號5「照服員超時工作」：⑴附加條款附錄六違約罰則1-3第8點約定：「派班違反6休1、
連續超時12小時…每人次罰款1千元」等語（見原審卷一第66頁）。上訴人主張被上訴人所派班之照服員有發生連續工作31日、連續工作16小時共計81人次，而得依上開約定罰款81,000元（計算式：81人×1千元）等情，業據提出照服員簽到表影本為證（見原審卷三第37至128頁），並為被上訴人所不爭執其計算方法（見本院卷二第30頁），尚屬可採。
⑵被上訴人雖辯稱從歷來簽到表即可看出照服員有超時工作之
情，上訴人從未表示意見，自不應事後裁罰云云，惟通觀系爭契約之全文約款，並無違約（規）計罰僅得於履約期間內提出主張之約定，是被上訴人以此為由辯稱毋庸負給付違約金云云，自難採認。㈣附表一、二所示各項違約金是否應受通用條款第18條第8項所
約定之最高金額限制？金額為何？按通用條款第18條第8項係約定，本契約及所含文件約定之各項違約金，其契約另有約定，或第8條第24款進用志願役退除役軍人人數、第25款勞工權益保障、第13條逾期違約所定之違約金外，其餘懲罰性違約金合計總額，以契約價金總額之20％為上限等語（見原審卷一第110頁）。而上訴人主張附表一所示之逾期違約金不受此金額上限之限制，且契約價金即為預估總價42,632,000元，被上訴人則抗辯契約價金應以決標金額29,984,020元定之。經查：
⒈查被上訴人係以不爭執事項㈢所示函文通知「解除契約」（實
為終止之意），斯時轉由桃園醫院所屬人員慰留現場照服員，並由桃園醫院或其指定之人處理調度排班之行政工作，形同被上訴人全數撤出照服員而中斷派班等情，業如前述，顯然被上訴人已未按時提供系爭服務而有逾期違約之情，核屬通用條款第13條逾期違約金規定之適用範圍，自不受通用條款第18條第8項所約定之最高金額限制，先予敘明。⒉又系爭契約之採購計畫清單中關於「報價及決標方式」業已
載明：「請准以單價報價、單價列計契約方式辦理，並依政府採購法施行細則第64條之1，各項單價及其預估需求數量之乘積加總計算，決定最低標，並採開口式契約之作業模式以實作數量計價付款，決標後依決標單價、原公告預算（預估總價）及招標文件載明之預估數量製作契約，並以預算（預估總價）為採購上限」、「本案係屬開口式契約，以預估總價為採購上限，案內數量僅為預估數值，廠商不得據以求償」等語（見原審卷一第39、40頁）。由上可見，系爭契約為所謂「開口契約」，係指機關在一定期間內，以一定金額或數量為上限之預定採購；其發包時係以「各項單價」及其「預估需求數量」之乘積加總計算決標（決定最低標），至於廠商得標後於何時及如何履約，則具有執行彈性，須視機關之實際需要，以交辦單或其他方式通知廠商施作或供應，其價金之給付採實作實算方式（即依簽約項目單價及實際施作或供應之數量）估驗計價，並於達到約定總金額或合約期間屆滿時結束之契約。再者，履約保證金之額度，得為一定金額或契約金額之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之十為原則；一定比率，以不逾契約金額之百分之十為原則。押標金保證金暨其他擔保作業辦法第15條第1、2項亦有明定。
準此，系爭契約之預估總價為42,632,000元（參不爭執事項㈠），亦即採購金額上限為42,632,000元，非為被上訴人所辯之決標金額29,984,020元，此觀系爭契約之履約保證金定為426萬元（參不爭執事項㈦），而非299萬元即明。是附表二所示各項違約金之總和即不得超過8,526,400元（計算式：42,632,000元×20％），而上訴人主張附表二所示各項違約金，經本院認定有理由者合計為611,300元（計算式：227,500元＋339,300元＋4千元＋40,500元）（此為酌減後之金額，理由詳如後述），尚未逾前開上限。㈤被上訴人辯稱依附加條款第11條第2項約定，相關違約罰則應
經上訴人簽核交伊確認後始得罰款，惟上訴人並未踐行上開程序，自不得事後請求裁罰，是否有理？被上訴人再辯稱伊承攬之照服員勞務報酬單價為每班1,253元，上訴人卻以每班（人次）3千元計罰違約金，其金額過高而應予酌減，是否有理？⒈就罰款程序部分：
附加條款第11條第2項係約定：「本契約明訂事項且訂有罰則者，甲方代理人（指桃園醫院）護理部人員『得』按違規事項依次簽發『照顧服務員勞務委外工作狀況反映單』，以及履約督導紀錄，交由醫勤組通知乙方（指被上訴人），乙方應於接受通知後5日內簽結並副知醫勤組處理情形；醫勤組綜整簽核後交由乙方簽結表示承受罰款，簽結後續行辦理結報請款作業」等語（見原審卷一第47、48頁）。該約定既係桃園醫院護理部人員如發現違規事由者，「得」填報反映單交由醫勤組通知被上訴人處理，若被上訴人於接受通知後同意簽結者，即表示承受罰款，上訴人並得於被上訴人結報請款時逕行扣抵，並非須經被上訴人確認後始得罰款，被上訴人此部分所辯，尚無可採。
⒉就違約金是否過高而應予酌減部分：
⑴附表一、二所示各項違約金係按人次（班次）計罰一定金額
（見原審卷一第66至69頁），且依附加條款第11條第1項之約定得連續計罰（見原審卷一第47頁），具有懲罰性質，並非預定一定賠償總額，應認係以強制債務履行為目的之懲罰性違約金，且兩造就此等違約金亦認均屬懲罰性質（見本院卷二第501頁）。
⑵按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條定有明文，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，且不論懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金均有適用。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形為衡量標準。經查：
①系爭契約之計價方式為團體班每人每班1,253元（白班為上午
8點至下午4點，小夜班是下午4點到晚上12點，大夜班是晚上12點至次日早上8點），調療班為每人每班1,198元（日班為上午8點至晚上8點，夜班為晚上8點到次日早上8點）（參不爭執事項㈡）。
②衡諸被上訴人於109年11月15日上午8時起遽然中斷派班，惟
醫院病患照護服務一刻不能間斷，造成上訴人代理人桃園醫院因此須另行耗費人力慰留現場照服員繼續工作，並額外處理照服員排班等行政調度事宜，所費心力甚鉅；另就被上訴人派用未在核定名冊及未具備長照人員資格之人員進行照護服務部分，顯然致生照護專業上重大疑慮，及桃園醫院對於進出人員管理負擔之情形；上開違約情節固難認輕微，但審酌系爭契約就上開違（規）約事項所約定之違約金係以每班次3千元計罰，與被上訴人正常履約時所得預期之利益（每班次1,198元至1,253元）相比顯有所失衡，本院認皆應按每班次計罰1,300元，始屬合理，故被上訴人中斷派班之逾期違約金應酌減為627,900元（計算式：483人次×1,300元）、派用未在核定名冊人員之逾期違約金應酌減為227,500元（計算式：175次×1,300元）、派用未具備長照人員資格人員之逾期違約金應酌減為339,300元（計算式：261班×1,300元）③復就違約見報部分，本件係經鏡週刊以「偽造照服員證狂操
員工，黑心長照商狂撈2.8億」、「偽造證件狂騙醫院，黑心長照商祥暉狂撈2.8億」、「清潔工免受訓秒變長照員，竟全靠電腦修圖」等大篇幅版面為報導，確有使社會大眾對於桃園醫院提供病患照護品質產生疑慮之虞，是此部分計罰4千元，尚無不當，並無酌減之必要。④再就被上訴人使照服員超時工作部分，可能有影響照服員身
心健康，使照護品質下降之虞，惟審酌該等服務乃領有合格受訓證書之照服員所提供，該等人力服務之結果仍有一定經濟價值，系爭契約就此違（規）約事項所約定之違約金係以每班次1千元計罰，尚屬過高，應認酌減至每班次5百元為宜，故被上訴人使照服員超時工作之違約金應酌減為40,500元（計算式：81人次×5百元）。
⒊綜上，附表一、二所示各項違約金經本院以上開理由予以斟
酌是否酌減後，上訴人得請求之金額合計應為1,239,200元（計算式：627,900元＋227,500元＋339,300元＋4千元＋40,500元）。㈥上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由而終止系爭契約，自
得請求費用增加之損害賠償（重購之價差損失），是否有理？金額應為若干？⒈通用條款第14條第10項、第16條第3項約定：「因可歸責於一
方之事由，致他方遭受損害者，一方應負賠償責任…」、「契約因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金。機關有損失者亦同」（見原審卷一第102、105頁）。查本件係因被上訴人未附理由通知「解除契約」（實為終止之意），業經上訴人依通用條款第16條第1項第9、12款約定而合法終止系爭契約，已如前述，顯係可歸責於被上訴人事由以致終止系爭契約，上訴人即得依前開約定請求被上訴人賠償洽其他廠商完成剩餘期間所增加之費用及損失。
⒉就附表三編號1、2部分：
被上訴人係於109年11月15日以書面表明自該日上午8時起解除契約等語（參不爭執事項㈢），因其臨時撤出照護服務，為因應照護需求而由桃園醫院所屬人員緊急與現場照服員個別洽商繼續提供服務，嗣並簽立自然人勞務承攬契約（見原審卷三第351至458頁），此部分支出勞務報酬之差額（即109年11月15日起至109年12月31日12,455元、110年1月1日起至110年1月13日8,155元，計算式詳如附表三「上訴人計算式及請求金額」欄所示）即屬因系爭契約終止所增加之費用，且被上訴人上開計算結果並不爭執（見原審卷三第319頁），是上訴人請求被上訴人應如數給付，應屬有據。
⒊就附表三編號3、4部分：
證人蘇匯鈞證稱：同時啟動3個作業，第1個是勞務正常採購的長年合約，要送到國防部審核，審核到公告期間至少3至4個月，這中間的空窗期就用院內短標去因應，短標也需要審核及公告，所以在這個空窗期就用自然人勞務承攬去銜接…。109年11月16日下午確定要走自然人承攬，…自然人承攬做到110年1月份，之後用短標銜接，短標是由禾意來標，是限制性公開徵求，除了禾意外，沒有其他廠商願意來做，…短標是做到110年4月30日，之後就是國防部的正常勞務採購，110年5月1日做到當年年底，之後就是正常的2年契約等語（見本院卷二第405頁）。而上訴人係於110年1月14日至同年4月30日委由禾意合作社提供照服員服務，惟團體班單價增加497元、委外班次為2,704.375班，調療班單價增加202元、委外班次為173班（見原審卷三第215至282頁），則上訴人就此增加費用1,379,020元（計算式：497元×2,704.375班＋202元×173班）；上訴人另於110年5月1日至同年12月31日委由馨梅照顧服務提供照服員服務，惟團體班單價增加319元、委外班次為7,105班，調療班單價增加241元、委外班次為490班（見原審卷三第267至287頁），則上訴人就此增加費用2,384,585元（計算式：319元×7,105班＋241元×490班）；是上訴人依通用條款第14條第10項、第16條第3項約定，請求被上訴人應如數給付上開增加之費用，亦為有據。
⒋被上訴人雖以上開價差超乎常理，且本件係依實作數量計價
，上訴人並未受有損害云云為辯。然本件係因被上訴人驟然斷絕提供服務，上訴人為緊急因應而需為短期勞務採購，且同意承作之廠商於履約期間短暫、又須立刻進場提供照服員人力之情況下，所為報價自然難與系爭契約以2年為履約期間相比擬，況被上訴人又未舉證上開價差有何重大悖離市場行情之處，尚難空言指摘價差不合常理。再者，若被上訴人正常履約，上訴人即得以團體班每人每班1,253元、調療班每人每班1,198元為基準，依被上訴人實際派班數量計價而享有照服員服務，惟因被上訴人突然停止提供服務，上訴人另行採購而產生每班次之價差，亦即若桃園醫院同樣需求團體班100個班次，於被上訴人正常履約時，上訴人僅需支付125,300元(計算式：1,253元×100班次），惟於上訴人臨時為短期採購情況下，該100個班次需依更高單價計付勞務費用，自屬上訴人另洽其他廠商完成系爭契約剩餘期間所增加之費用，依約應由被上訴人負擔，是被上訴人所辯，洵無可採。
⒌綜上，上訴人就附表三所示各項增加費用合計得請求之金額
應為3,784,215元（計算式：12,455元＋8,155元＋1,379,020元＋2,384,585元）。㈦被上訴人依序以履約保證金債權及109年10、11月份勞務報酬
債權，與上訴人所主張之附表一、二、三之各編號請求依序主張抵銷，是否有理？抵銷後金額應為若干？⒈履約保證金部分：
⑴按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履
行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用（最高法院105年度台上字第1292號判決意旨參照）。
⑵查通用條款第11條第3項列舉10款關於履約保證金及其孳息部
分或全部不予發還之情形（見原審卷一第93頁），其中第1、7、9款約定上訴人得追償損失、被上訴人應返還之已支領契約價金、應賠償之損害，與「追償金額」、「未返還金額」、「應賠償金額」相等之保證金不予發還；第3、5、6款約定被上訴人造成損害（損失）之金額、額外費用或懲罰性違約金、逾期違約金之金額，應自上訴人待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足額相等之保證金不予發還，乃明定上開上訴人得請求之金額應依序以被上訴人得領取之契約價金、履約保證金抵充；第2、4、10款則約定違反政府採購法第65條規定轉包、因可歸責於被上訴人事由而終止、解除契約、轉為保證金並有政府採購法第31條第2項情形時，履約保證金不予發還（第8款係約定延長期間之保證金暫不發還，與抵充或沒入無涉）。又通用條款第11條第4項並約定：「前款第2、4目不予發還之履約保證金金額屬懲罰性違約金」（見原審卷一第93頁）；通用條款第11條第6項另約定：「廠商（指被上訴人）如有第3款所定2目以上情形者，其不發還之履約保證金及其孳息應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，機關（指上訴人）除不予發還履約保證金外，並得另通知廠商給付」等語（見原審卷一第93頁）。
⑶由上可知，其中第1、3、5、6、7、9款應屬「抵充約款」，
第2、4、10款則屬「沒收約款」，亦即將履約保證金充作懲罰性違約金沒入。倘同時符合「抵充約款」、「沒收約款」者，依前揭通用條款第11條第6項之約定，自應分別適用之，於合計金額逾履約保證金總金額者，上訴人除不予發還履約保證金外，並得另通知被上訴人給付。而被上訴人因可歸責於己事由以致遭上訴人終止系爭契約，並應賠償所增加費用3,784,215元，業如前述，上情已同時符合通用條款第11條第3項第4款：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」之沒收約定，及第9款「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」之抵充約定，揆諸前揭說明，自應分別適用之。
⑷又系爭契約為開口契約，悉依被上訴人實作數量計價，並於
達到約定總金額42,632,000元或合約期間屆滿時結束，惟因履約數量端視桃園醫院需求而定，且契約內數量僅為預估值，被上訴人不得以承作數量未達預期為由而向上訴人求償，此觀系爭契約之採購計畫清單已有約定甚明（見原審卷一第40頁），自不能排除於合約期間屆滿時，被上訴人實際承作而得請領之勞務報酬遠低於契約採購金額上限42,632,000元之可能性存在，從而若以被上訴人自109年1月1日至同年11月15日已實際承作之勞務報酬金額占系爭契約預定總額42,632,000元，據以決定被上訴人已履約及未履約之比率，對被上訴人而言實有不公之處，上訴人以上開計算方法主張應沒收之履約保證金數額，非為可採。另審酌桃園醫院病床數為固定數量，且被上訴人109年1月至同年8月所實際派員提供照護服務而得請領之勞務費用大致在110萬元而未超逾120萬元範圍之情況下（見本院卷一第99、100、113頁），金額甚為穩定，可見每月應提供之履約數量大致固定，變動幅度甚微，是本件應得以被上訴人實際履約期間占原定履約期間以定其已履約及未履約之比率。而原定履約期限為109年1月1日至110年12月31日（即24個月，參不爭執事項㈠），被上訴人僅履行109年1月1日至同年11月15日上午8時（即10.5個月），其履約比例為0.4375（計算式：10.5÷24）、遭上訴人終止契約而未履約之比例即為0.5625（計算式：1-0.5625），則本件應沒入而不予發還之履約保證金數額應為2,396,250元（計算式：426萬元×0.5625）。
⑸而上開不予發還之履約保證金為懲罰性違約金性質，並有民
法第252條規定之適用，均如前述，爰審酌被上訴人雖有可歸責於己事由以致遭上訴人終止系爭契約，然上訴人因此所受增加費用損害3,784,215元已提出求償獲得填補，若再另行沒收2,396,250元實有過高，衡諸上情及兩造利益等一切情狀，應認酌減至80萬元為適當。
⑹準此，依通用條款第11條第6項之約定，倘同時符合「抵充約
款」、「沒收約款」者，自應分別適用之，於合計金額逾履約保證金總金額者，上訴人自得不予發還履約保證金。而依通用條款第11條第3項第4款約定，應沒收履約保證金80萬元不予發還，另依通用條款第11條第3項第9款約定，本件履約保證金應用以抵充上訴人另行發包所增加費用損失3,784,215元，兩者合計金額已逾上訴人已收履約保證金426萬元（參不爭執事項㈦），自無餘額可得發還予被上訴人。
⒉是承前所述，本件履約保證金426萬元應沒收前開80萬元懲罰
性違約金，餘額僅有346萬元（計算式：426萬元－80萬元）；依通用條款第11條第3項第9款之約定，該346萬元應抵充上訴人另行發包所增加之費用損失3,784,215元，此為清償人（指被上訴人）與債權人（指上訴人）依系爭契約以定抵充順序之特別約定，自應予以適用，則以此方式抵充後，上訴人另行發包所增加之費用損失尚有餘額324,215元（計算式：346萬元－3,784,215元）。又被上訴人除應賠償上訴人另行發包所增加費用損失餘額324,215元外，另應給付如附表一、二所示懲罰性違約金合計1,239,200元，兩者合計為1,563,415元（計算式：324,215元＋1,239,200元），扣除其尚未領取之109年10月份總勞務報酬1,158,439元（參不爭執事項㈧）、109年11月份調療班及呼吸照護之勞務報酬80,608元（參不爭執事項㈧）後，尚有餘額324,368元（計算式：1,563,415元－1,158,439元－80,608元），再以被上訴人尚未領取109年11月份團體班(護理之家)勞務報酬324,527元（參不爭執事項㈧）予以抵銷後，上訴人尚欠被上訴人109年11月勞務報酬159元未給付（計算式：324,527元－324,368元），上訴人已無餘額得再請求被上訴人給付。
六、綜上所陳，上訴人依附表一、二、三「請求權基礎」欄所示之約定，請求被上訴人給付如附表一、二合計懲罰性違約金1,239,200元、如附表三增加費用3,784,215元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此部分請求，尚非有據。而被上訴人得以履約保證金債權346萬元（差額80萬元係由上訴人沒收而不予發還，非為抵銷之標的）、109年10月份總勞務報酬1,158,439元、109年11月份調療班及呼吸照護之勞務報酬80,608元及109年11月份團體班(護理之家)之勞務報酬324,527元與上訴人上開債權抵銷，經抵銷後，上訴人尚欠被上訴人109年11月勞務報酬159元未給付，已無餘額，上訴人自不得向被上訴人請求給付。從而原審關於駁回上訴人求為判命被上訴人應給付10,661,553元本息部分，理由雖有不同，結論尚無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴請求變更原判決為上訴人懲罰性違約金及增加費用請求權均不存在為原因而駁回上訴人之訴及假執行之聲請，亦無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳雯珊法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
書記官 強梅芳附表一：（中斷派班逾期違約金）編號 項目 請求權基礎 上訴人計算式及請求金額 本院認上訴人原本得請求金額 經本院衡量酌減後之金額 1 中斷派班逾期違約金 系爭契約附加條款第11條第1項、附錄六違約罰則1-5 1,449,000元 應派班483人次×3千元 1,449,000元 627,900元附表二：（最高懲罰性違約金）編號 項目 請求權基礎 上訴人計算式及請求金額 本院認上訴人原本得請求金額 經本院衡量酌減後之金額 1 違規派班（非名冊人員） 系爭契約附加條款第11條第1項、附加條款附錄六違約罰則1-5第1點及2-3第1、2點 525,000元 8名非名冊人員共排班175次：175人次×3千元 525,000元 227,500元 2 違規派班（體檢表造假） 系爭契約附加條款第11條第1項、附加條款附錄六違約罰則1-5第1點及2-3第2點 27,867,000元 共76人違規9,289班次：9,289班×3千元 0元 0元 3 違規派班（資格不符） 系爭契約附加條款第11條第1項、附加條款附錄六違約罰則2-3第2點 783,000元 假證照梅鍾萍1人：261班×3千元 783,000元 339,300元 4 違約見報 系爭契約附加條款第11條第1項、附加條款附錄六違約罰則2-14第18點 24,000元 梅鍾萍、林水蘭、聶蘭英、李秀娥、李瑞琼、邱麗雲：6人次×4千元 4千元 4千元 5 超時工作 系爭契約附加條款第11條第1項、附加條款附錄六違約罰則1-3第8點 81,000元 連續工作31日、連續工作16小時：81人次×1,000元 81,000元 40,500元 上訴人主張上開金額合計超過約定最高懲罰性違約金8,526,400元，僅請求8,526,400元 小計： 611,300元附表三：（費用增加之損害賠償）編號 期間 請求權基礎 上訴人計算式 上訴人請求金額 本院認定上訴人得請求金額 1 109.11.15至109.12.31 系爭契約通用條款第14條第10項、第16條第3 項 與照服員個人簽約： ①團體班：照服員25員1119.875班×11元＝12,319元 ②調療班：照服員廖罄瑋1員68班×2元＝136元 12,455元 12,455元 2 110.1.1至110.1.13 與照服員個人簽約： ①團體班：照服員25員301班×差額27元(1,280－1,253)＝8,127元 ②調療班：照服員廖罄瑋1員14班×差額2元（1200－1,198）＝28元 8,155元 8,155元 3 110.1.14至110.4.30 與禾意照顧服務勞動合作社簽約： ①團體班：2,704.375班×差額497元（1,750-1,253)=1,344,074元 ②調療班：173班×差額202元（1,400－1,198）=34,946元 1,379,020元 1,379,020元 4 110.5.1至110.12.31 與馨梅照顧服務簽約： ①團體班：7,105班×差額319元（1,572－1253）=2,266,495元 ②調療班：490班×差額241元（1,439－1,198）=118,090元 2,384,585元 2,384,585元 小計： 3,784,215元 小計： 3,784,215元