臺灣高等法院民事判決112年度重家上字第75號上 訴 人 謝芳汶訴訟代理人 林柏男律師複 代理 人 簡辰曄律師被 上訴 人 謝光華上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年6月6日臺灣士林地方法院111年度重家繼訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及就被繼承人謝廖秀香遺產為裁判分割部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
兩造就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應協同按附表「協議分割方法欄」所示之方式辦理分割。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上開規定依家事事件法第51條於家事訴訟事件亦有準用。又民法第1164條規定之遺產分割，其目的係廢止全部遺產公同共有關係。法院為裁判分割時，得審酌共有物性質、經濟效用等因素為分割，不受共有人主張拘束。故當事人關於遺產範圍、分割方法主張之變更、增減，均屬補充或更正法律或事實上之陳述，尚非訴之變更、追加（最高法院109年度台上字第233號判決意旨參照）。全體繼承人對遺產之協議分割或裁判分割，既係以消滅各共有人就共有物之共有關係為目的，自不得就遺產之一部為之。查，本件上訴人對原判決駁回其備位協議分割及准再備位分割遺產部分一併提起上訴，其上訴效力及於原判決關於全部遺產範圍，上訴人於原審主張被繼承人謝廖秀香死亡遺有如附表編號1至26所示之遺產，應先以遺產為清償之代墊款新臺幣（下同）155萬5,695元及內湖區農會貸款債務291萬0,545元；嗣於本院訴訟程序中更正為（備位）擇一依（A）兩造就謝廖秀香所遺如附表「上訴人主張遺產內容」欄所示之遺產，應協同依附表「協議分割方法」欄所示之方法辦理分割。（B）被上訴人應協同上訴人將謝廖秀香所遺如附表編號1至13所示之不動產，以上訴人單獨取得之方式辦理遺產分割登記，及協同上訴人將謝廖秀香所遺如附表編號14至26所示存款及投資，以上訴人單獨取得之方式辦理解約或結清手續，並將款項交付予上訴人；謝廖秀香所遺如附表編號27之債務，由上訴人負擔。（C）兩造就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應按附表「協議分割方法」欄所示之分割方法辦理分割；（再備位）兩造就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應分割如附表「裁判分割方法」欄所示（見本院卷第325至326頁、第331頁、第341頁）；上訴人主張謝廖秀香遺產之範圍有所增減，因而就分割方法主張有所不同，核屬變更或更正事實上陳述，並非訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被繼承人謝廖秀香於民國110年7月22日死亡，遺有如附表所示之遺產。被上訴人雖為謝廖秀香與配偶謝國棟（68年歿）戶籍登記上之養子，然渠等間並無收養合意，僅謝國棟於67年經診斷為肝癌末期，為降低謝廖秀香對謝國棟應繼分比例，要求以謝國棟長兄謝國道幼子即被上訴人為養子辦理收養登記，被上訴人當時10餘歲，於登記後仍居住於本家，亦無收養之事實。被上訴人於謝國棟死亡後繼承取得坐落臺北市○○區○○路0段000號（下稱系爭處所）3至5樓房屋（謝廖秀香分得1、2樓，即如附表編號12、13所示），謝廖秀香因原與謝國棟居住之工廠結束營業，搬至上址5樓借住，短暫同住期間被上訴人亦未將謝廖秀香當作養母照養，至其往生前均稱其為四嬸，應認渠等間之收養關係不存在，被上訴人不得以養子身分繼承謝廖秀香之遺產，伊為謝廖秀香之女，為謝廖秀香唯一繼承人，自得訴請確認被上訴人對謝廖秀香之繼承權不存在。退步言之，縱被上訴人為謝廖秀香養子，然被上訴人於110年7月26日至謝廖秀香靈堂前向親友及伊表達不繼承謝廖秀香之遺產，並自行書寫協議書（下稱系爭文書）同意將謝廖秀香遺產均交上訴人單獨繼承，自應受拘束，兩造應依系爭文書辦理謝廖秀香之遺產分割事宜。再退步言之，如認兩造協議不成，請求依民法第1164條規定，按應繼分比例裁判分割遺產，伊墊付謝廖秀香喪葬費用44萬8,100元、遺產稅100萬5,422元、遺產所生稅賦10萬2,173元及為清償謝廖秀香所遺內湖區農會貸款而於112年10月12日存入25萬元，共180萬5,695元，應先以遺產為清償，並自附表編號1、12、13所示之不動產變價分割、編號14至23所示之存款償付伊墊支費及謝廖秀香農會貸款後，就剩餘遺產按兩造應繼分比例為原物分割。爰先位聲明：確認被上訴人對謝廖秀香繼承權不存在；備位聲明（以下A至C擇一）：
（A）兩造就謝廖秀香所遺如附表「上訴人主張遺產內容」欄所示之遺產，應協同依附表「協議分割方法」所示之方式辦理分割。（B）被上訴人應協同上訴人將謝廖秀香所遺如附表編號1至13所示之不動產，以上訴人單獨取得之方式辦理遺產分割登記，及協同上訴人將謝廖秀香所遺如附表編號14至26所示存款及投資，以上訴人單獨取得之方式辦理解約或結清手續，並將款項交付予上訴人；謝廖秀香所遺如附表編號27所示之債務，由上訴人負擔。（C）兩造就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應按附表「協議分割方法」欄所示之分割方法辦理分割。再備位聲明：兩造就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應按附表「裁判分割方法」欄所示為分割之判決。
二、被上訴人則以：父母自63年間起即將伊託付養父母謝國棟、謝廖秀香代為照顧，同住生活，感情甚篤，養父母將伊視為己出，養父母婚後久未生育，多次要求收養而遭生母拒絕，因謝國棟於67年發現罹癌，伊生母始同意將伊出養，並辦妥收養登記；因養母當時所住工廠窄小，不適合伊前往同住，至71年間始共同遷住系爭處所，伊與養父母之收養關係確實存在。謝廖秀香於110年7月22日突然死亡，伊於深夜接獲消息，前往靈堂時迭遭親友輪番批評伊對謝廖秀香總總行為不當，伊受此脅迫始於同年月26日向眾人表達同意拋棄繼承而簽署系爭文書，並非遺產分割之協議，且伊於110年10月26日寄發存證信函撤銷其意思表示，已不受系爭文書之拘束。伊既未向法院為拋棄繼承，自仍得繼承謝廖秀香之遺產。附表編號12、13所示建物即系爭處所1、2樓房屋自繼承開始依法為兩造公同共有，惟該1、2樓每月租金及相當租金之收益均由上訴人收取，致伊自110年7月22日起每月受有該租金收益半數3萬9,000元之損害，伊得以上開不當得利之債權與上訴人請求分配遺產債權為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
三、原審就再備位之訴判准兩造就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應按112年6月30日更正判決附表一分割方法欄所示方式為分割，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，全部提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡（先位）確認被上訴人對謝廖秀香繼承權不存在；㈢（備位擇一）：（A）兩造就謝廖秀香所遺如附表「上訴人主張遺產內容」欄所示之遺產，應協同依附表「協議分割方法欄」所示之方式辦理分割。（B）被上訴人應協同上訴人將謝廖秀香所遺如附表編號1至13所示之不動產，以上訴人單獨取得之方式辦理遺產分割登記，及協同上訴人將謝廖秀香所遺如附表編號14至26所示存款及投資，以上訴人單獨取得之方式辦理解約或結清手續，並將款項交付予上訴人；謝廖秀香所遺如附表編號27之債務，由上訴人負擔。（C）兩造就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應按附表「協議分割方法」欄所示之分割方法辦理分割。㈣（再備位：）兩造就就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應按附表「裁判分割方法」欄所示為分割。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實（見本院卷第137、138頁）：
㈠被繼承人謝廖秀香於110年7月22日死亡，遺有如附表所示之遺產。
㈡謝廖秀香死亡時，被上訴人之戶籍登記為謝廖秀香與配偶謝
國棟（68年歿）養子，上訴人則為謝廖秀香之女兒，如被上訴人對謝廖秀香繼承權存在，兩造應繼分各為1/2。
㈢被上訴人於110年7月26日書立系爭文書同意放棄對養母謝廖
秀香所有遺產繼承權，被上訴人於同年10月26日寄發存證信函予上訴人，以其意思表示被脅迫而撤銷系爭文書所為拋棄之意思表示。
㈣上訴人墊付謝廖秀香喪葬費用44萬8,100元、遺產稅100萬5,
422元、遺產中關於不動產稅賦10萬2,173元，共155萬5,695元，同意先以遺產清償。
五、茲就兩造之爭點，本院判斷如下：㈠上訴人未能舉證證明被上訴人與謝廖秀香、謝國棟間之收養
關係為通謀虛偽意思表示而無效，其請求確認被上訴人對謝廖秀香之繼承權不存在，為無理由：
⒈按74年6月3日民法第1079條修正公布前，以收養之意思，收
養他人滿7歲之未成年子女者，如未成年人有法定代理人時，應得法定代理人之同意。收養之目的，在使無直系血親關係者之間，發生親子關係，並依法履行及享有因親子身分關係所生之各種義務及權利。縱兼出於其他目的，亦無礙收養之有效成立。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；亦即表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之。上訴人主張被上訴人與謝廖秀香間通謀虛偽意思收養關係，即其主張有妨礙收養關係成立之事實，求為確認其收養關係無效，被上訴人對謝廖秀香繼承權不存在，依民事訴訟法第277條本文規定，自應由上訴人就收養係有通謀虛偽成立之事實，負舉證之責。
⒉查：謝國棟（68年3月間死亡）、謝廖秀香夫妻於68年1月9日
與被上訴人成立收養關係，應適用74年修正前民法第1079條之規定，被上訴人54年1月16日生，時年14歲為滿7歲之未成年人，經其法定代理人即父謝國道、母謝張秀達同意，共同簽立收養契約，並辦理收養登記，有被上訴人戶籍謄本、謝廖秀香除戶謄本及收養登記申請書可按（見原審卷第25、27頁、本院卷第191頁）。依上訴人所陳：謝國棟死亡後，被上訴人繼承謝國棟系爭處所3至5樓房屋，晚間會前往該5樓就寢，謝廖秀香繼承謝國棟系爭處所1、2樓，仍繼續居住在工廠，直到70幾年間工廠結束營業時，亦借住在系爭處所5樓等語（見原審卷第11頁），且上訴人（83年12月15日生，為謝廖秀香與謝國棟之兄謝國鈿所生子女，經謝國鈿認領）亦稱：謝廖秀香生前與其共同設籍並同住系爭處所2樓（見原審卷第25、26頁、本院卷第83頁），而證人即兩造五嬸謝周美雲則證述：當時舊家（改建前）大家住在一起，伊要嫁過去時，謝國棟、謝廖秀香就搬去工廠住，因為他們沒有生小孩，後來謝國棟生病，謝國道說要1個小孩給他，傳他那一房的香火、繼承他的財產；被上訴人小時候跟養父有往來，要收養被上訴人這件事謝國棟有同意，也有跟謝廖秀香講；謝廖秀香有說她不同意，她不喜歡被上訴人，喜歡被上訴人的二哥；後來是謝國道等人要謝廖秀香拿資料出來去辦理的；謝廖秀香辦理收養後，是有要把被上訴人接過來住的意思；後來蓋了新房子祖先牌位放在被上訴人名下即系爭處所5樓的房子，謝廖秀香會過去拜拜；謝廖秀香與謝國鈿是老來伴，開始的時間伊不記得了等語（見本院卷第141、142、
144、145頁），足見謝國棟有與被上訴人發生親子關係收養之真意，並於謝國棟死亡後由被上訴人與謝廖秀香分別繼承其遺產，且將謝國棟祖先牌位置放於被上訴人分得之房屋內，於謝廖秀香別有房屋之情況下，被上訴人亦同意謝廖秀香居住於該址，而有共同居住之事實，且由前情可知，謝廖秀香至110年7月22日死亡前，長達42年期間從未否認被上訴人養子身分，亦未爭執該收養效力，難認無與被上訴人亦有發生親子關係之收養真意存在。被上訴人抗辯：其有同意收養，於養父往生後，有時與本生父母同住，有時與養母同住，後因舊厝房屋改建，伊當時為國中至高中年紀，不適合與養母居住於工廠附屬窄小房間，待新家完成後，養母71年搬至系爭處所5樓與伊共同居住，直至75年伊當兵，因某日休假返家，飲酒後意識不清，不知何故遭養母拒絕伊返家，後養母既與謝國鈿同住，復生下上訴人，伊亦認為不適合與養母同住等語（見原審卷第122、125頁），與前開客觀情狀尚符，且無違常情。被上訴人於未成年期間因居家遷建而仍與本家往來，成年後復知悉謝廖秀香受妥適照顧，未與謝廖秀香同住，難認彼此有未行使父母子女權義之情形，不得僅以其非長期與謝廖秀香同住，或原收養時兼有祭祀傳承謝國棟香火、繼承其財產之目的，即認其與謝廖秀香間無收養之真意。
⒊證人謝周美雲雖證稱：謝廖秀香有想接被上訴人同住，但被
上訴人不願意，都住在原來的家裡，伊也沒有看過謝廖秀香帶他去工廠住，兩個人沒有住在一起；被上訴人沒有叫過謝廖秀香，被上訴人結婚時，謝廖秀香沒有收到喜帖，係以嬸嬸身分包紅包去給他請，沒有坐主桌等語（見本院卷第144、145頁）。惟：證人謝周美雲亦證述其出嫁後始終住在現址（舊家改建前後），跟被上訴人原生家庭沒往來等語（見本院卷第141、143頁），其對於被上訴人是否曾至工廠居住，自無親見知悉之可能，且倘如其所述謝廖秀香既未收到喜帖，難認其前往被上訴人婚禮係以嬸嬸而非養母身分參加，與是否坐主桌並無必然關聯，況依證人謝周美雲證述其住在舊家時即與謝廖秀香、上訴人、謝國鈿等人往來較為密切，難認其證詞無偏頗之可能。且謝周美雲另證述是謝國棟死亡後始辦理收養等情，亦與事實不符，是尚難僅憑證人謝周美雲前開臆測之詞，即推論謝廖秀香與被上訴人間並無成立收養關係之意思表示。
⒋準此，上訴人未舉證證明被上訴人與謝廖秀香間之收養關係
出於通謀虛偽意思表示，其主張該收養關係無效，請求確認被上訴人對謝廖秀香繼承權不存在，即無可採。
㈡被上訴人對謝廖秀香繼承權存在，兩造為謝廖秀香全體繼承
人，並達成遺產分割之協議，上訴人請求按遺產分割協議為分割，為有理由：
⒈按解釋意思表示，須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。次按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號判決意旨參照）。再按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。繼承人協議分割遺產，祇須共有人全體同意分割方法，即生協議分割之效力，不因共有人中之一人或數人因協議分割取得之利益不等，而受影響（最高法院68年台再字第44號判例意旨參照）。又此項協議，並非要式行為，亦不以書面為之為必要，苟有明示或默示意思表示，對分割之方式（方法）為事前之同意或事後之承認者，均可認有協議分割之效力。縱令未於所製作文書上簽名確認，於協議之成立，亦不生影響。
⒉查：依上訴人提出110年7月26日在謝廖秀香靈堂前之錄音譯
文：「…（被上訴人：）現在就是我已經跟妹妹承諾過了，養母名下任何財產都是你的，我不會去繼承，我放棄繼承。（謝龍鏡：）怎麼講都講財產（上訴人：）我聽他講…你講（被上訴人：）大家都有聽到，可以證明。（上訴人：）那你現在就是想處理對面的事情對吧？（被上訴人：）也不要處理了，就把它放在那邊好了，原來怎麼樣就怎麼樣（上訴人：）喔所以你就是要拋棄所有的繼承權嗎？（被上訴人：）對呀，拋棄我養母的任何繼承權，對呀，只要名下財產都是你的，我不會去繼承。後面問題也不要處理了，本來問題是說，因為我跟養母談好說怎麼處理了，但是現在不要處理了（上訴人：）那你當初怎麼沒有留下？那好啊，那大家簽名寫字，沒問題啊（被上訴人：）就不要了啊，這樣有證人不用寫白紙黑字（上訴人：）誒我們還要白紙黑字（被上訴人：）好，可以啊，那我來寫，我也可以寫啊。如果你不相信那麼多人可以幫你做證的話，我也可以寫啊」（見本院卷第159、160頁），被上訴人因而書立系爭文書，記載：「謝光華同意放棄對養母謝廖秀香之所有遺產繼承權」等語（見原審卷第29頁），參互以觀，即上訴人以「你要拋棄所有繼承權嗎」為要約，被上訴人以「對呀，拋棄我養母任何繼承權…名下財產都是你的」為承諾，同意將被繼承人謝廖秀香之遺產分歸上訴人1人，自己不受分配之意，並書立系爭文書為證。被上訴人自承在○○事務所擔任○○相當時間，對拋棄繼承應向法院所為之要式行為知之甚詳（見本院卷第261頁），固可知其並非拋棄繼承。惟兩造為謝廖秀香全體繼承人，並就前開遺產分配之方式內容互相表示意思一致，即生協議分割之效力，縱該協議使兩造取得遺產利益不等，依前揭說明，仍屬有效。又上開錄音係兩造在謝廖秀香靈堂前之對話，當時親友眾多，被上訴人於上開對話過程無受介入誘導之情形，事後更於與對話內容相同之系爭文書上簽名，並經在場見證之親友簽名於其上，其內容既未涉及被上訴人個人隱私，且可還原兩造對話真意，依前揭說明，自仍得作為證據。
⒊被上訴人抗辯：其簽立系爭文書係受脅迫所為，其已撤銷意
思表示。惟民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危險之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言，當事人主張其意思表示係因被詐欺或被脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。查，依被上訴人所陳：伊係依例每晚至靈堂守靈，現場尚有上訴人、上訴人表姊、表姊夫、上訴人同父異母胞兄謝忠良、謝忠良配偶、五嬸謝周美雲、五嬸女兒謝欣芬、堂嫂柯雅芬等8人，輪番指責伊未盡到對養母謝廖秀香扶養之責、繼承養父太多財產，要求伊拋棄養母繼承權，伊除解釋各種不利之指責外，並告知拋棄繼承權事關重大，必須慎重考慮，回去好思考再作答覆；渠等仍不死心，持續1個小時不斷指責伊不是、羞辱伊及伊生父、母，其表姊亦稱「最好不要來搶財產，我們白的、黑的都準備好了」、進而作勢毆打伊，遭表姊夫阻止後，伊仍未同意拋棄繼承，後經人聯絡伊本家大哥謝龍鏡、三哥謝榮豐到場，2人進門時有濃濃酒味，謝榮豐見眾人指責伊不是，自行跪在養母靈前磕頭，伊深受震憾也嚇壞了，謝龍鏡此時也以不悅之語氣，勸誡伊要拋棄繼承，伊深知謝龍鏡為大尾流氓，曾有暴力前科，伊受此兇狠氣勢，無法自由意識決定而向眾人表示同意云云（見原審卷第129、130頁），復稱：伊被迫寫了系爭文書後，繼續守靈到第二天6時才離開，後來有2、3天不敢去，但想想覺得是二件事，就有繼續回去守靈到告別式等語（見本院卷第281頁）。足見被上訴人於其表姊先作勢毆打狀或以前開言詞陳述時，並未心生恐懼，而影響其不同意拋棄遺產之自由意志；其後其本家大哥、三哥到場，亦係表示代被上訴人向養母磕頭，並勸說被上訴人，未有以何加諸惡害之言語或舉動加諸被上訴人，且在場之人均為被上訴人熟識之親戚，僅係輪番向被上訴人為前開言語，衡情尚難認足以使其心生恐怖。參以前開被上訴人與上訴人等人間錄音對話，被上訴人為承諾之意思表示前，尚有向謝榮豐回以「我現在跟你說，我希望處理是這樣，主要就是說照上次原狀，四嬸（指謝廖秀香）現在名下任何財產，我放棄。我不會去繼承任何一份，那都是妹妹的。土地是四叔給我的，那就代表說是四叔（指謝國棟）的意見，我也沒辦法給妹妹（指上訴人），就放在那裡不要處理，看改天是要重建還是怎樣再去處理就好了，可能是10年、20年後的事了，以後再去處理就好…」、「現在就是我已經跟妹妹承諾過了，養母名下任何財產都是你的，我不會去繼承，我放棄繼承」（見本院卷第159頁）等自行表明要如何如何之語句，亦無證據顯示其離開現場有何困難，且事後仍願意繼續守靈等節，難認其確係遭脅迫而為意思表示。至其所舉證人即表妹李良英、堂兄謝明毅，既未在場，縱被上訴人事後有向渠等為有受脅迫等種種陳述（見原審卷第141至145頁），仍屬傳聞，且既係其後悔之詞，不免誇大內容以求認同，實不足認其為意思表示確有遭脅迫之事實。被上訴人抗辯受脅迫而為意思表示，洵無足取，是其於110年10月26日寄發存證信函撤銷其意思表示，即不生合法撤銷之效力，自仍應受前開遺產分割協議之拘束。
⒋按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，為民法第1148條第1項所明定。謝廖秀香於110年7月22日死亡，為繼承發生之時點，兩造同意上訴人代墊之喪葬費、遺產稅及相關稅賦，均自遺產中扣除，且如係依系爭文書協義而為分割，均由上訴人負擔等情（見原審卷第157頁、本院卷第278頁），此部分不另列入遺債範圍。
又謝廖秀香所遺如附表編號27之農會貸款債務，亦應以繼承發生時為準，上訴人於112年10月12日存入謝廖秀香帳戶25萬元、及農會自行依與謝廖秀香約定帳戶定期代扣貸款，其增減自不影響遺產範圍之認定。是謝廖秀香之遺產應如附表「（本院認定繼承發生時）遺產內容」所示，此有財政部臺北國稅局遺產稅核定通知書在卷可佐（見原審卷第31至33頁）。又協議分割契約成立後，應由共有人全體依協議分割契約履行，始能終止各共有人間之共有關係。因之，各共有人起訴請求他共有人履行協議分割契約，所為應受判決事項之聲明，應為命各共有人依協議分割契約所定分割方法協同辦理分割登記（最高法院89年度台上字第1848號判決意旨參照）。準此，上訴人主張系爭文書為兩造分割協議之內容，請求被上訴人應依系爭文書辦理遺產分割，即屬可採，並以備位（A）兩造就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應協同按附表「協議分割方法」欄所示之分割方法辦理分割即足。上訴人就協議分割方法備位聲明依（A）、（B）、（C）請求為擇一之判決，本院既認（A）聲明為有理由，即毋庸再就
（B）、（C）部分為論斷。㈢上訴人與謝廖秀香約定系爭處所1樓、2樓由上訴人分別收取
租金及借貸使用，上訴人就此遺產之使用收益，即有法律上之原因，被上訴人抗辯對上訴人有不當得利債權得為抵銷，即屬無據：
⒈依民法第1148條規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。繼承人於被繼承人死亡後就遺產為占有使用而受有相當於租金之使用利益，並非繼承人繼承開始時已存在之財產權，亦非遺產之孳息，性質非屬被繼承人之遺產。是就遺產之使用收益非遺產之一部分。惟：上訴人主張謝廖秀香於生前將系爭處所1樓出租原香居實業有限公司使用收益，並約定由上訴人收取租金等情，業據其提出租賃契約及上訴人存摺節本為憑（見本院卷第297至300頁）。足見上訴人向系爭處所1樓承租人收取租金係基於與謝廖秀香前開租金收取權之約定，為其法律上之原因，被上訴人抗辯上訴人於被繼承人死亡後占有使用系爭處所1樓受有相當租金之使用利益，伊對上訴人有不當得利債權得為抵銷云云，應無可採。
⒉又按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期
限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第1項、第2項分別定有明文。是使用借貸未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還借用物，此觀民法第470條第1項之規定自明，此際，於依借貸之目的使用完畢之時，使用借貸關係終了，斯時起，使用借貸關係歸於消滅，此與借用人是否已受返還之請求無關，蓋此種情形，與同條第1項但書以及同條第2項所定情形，需經貸與人請求返還時，借貸關係始行終了者不同（最高法院75年度台上字第2374號判決意旨參照）。再關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，本應得公同共有人全體之同意（民法第828條第3項參照）。但如事實上無法得到全體公同共有人之同意行使時，則不在此限。所謂事實上無法得公同共有人之同意，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院96年度台上字第2496號、104年度台上字第15號、105年度台再字第7號判決意旨參照）。上訴人與謝廖秀香生前共同設籍並同住系爭處所2樓等情，業如前述，上訴人主張與謝廖秀香間就系爭處所2樓有使用借貸關係存在，應堪採信。上訴人與謝廖秀香為母女關係，謝廖秀香因提供其子女居住所而將系爭處所2樓借予上訴人使用，於謝廖秀香死亡時該使用目的仍存在，使用借貸關係並未因此消滅；被上訴人與上訴人之利害關係相反，其行使返還請求權雖不以得上訴人同意為必要，惟其於本件訴訟中始為不當得利之抵銷抗辯，並未以繼承謝廖秀香貸與人地位向上訴人請求返還，依前揭說明，難認與上訴人間之借貸關係已消滅，上訴人於謝廖秀香死亡後繼續使用系爭處所2樓即非無法律上之原因，被上訴人抗辯就此對上訴人有不當得利請求權，即屬無據。
㈣判決分割，以共有人無法協議分割為前提，倘共有人已協議
分割，法院即不得為判決分割（最高法院84年度台上字第2746號判決意旨參照）。系爭文書為分割遺產之協議，並經本院基此判准上訴人備位（A）之請求，上訴人再備位請求裁判分割遺產，及就遺產分割方法、上訴人代墊款應先就何遺產變賣及被上訴人抗辯以上訴人就系爭處所1、2樓房屋使用收益之不當得利為抵銷有無理由等，均無庸審究，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人先位請求被上訴人對謝廖秀香繼承權不存在，並無理由，其備位依兩造間遺產分割協議，請求兩造就謝廖秀香所遺如附表所示之遺產，應協同按附表「協議分割方法欄」所示之方式辦理分割，自屬正當，應予准許。原審就上開應准許之備位之訴，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就原判決該部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。又上訴人備位（A）之訴既有理由，即毋庸就再備位之訴為實質審認，自應將原判決再備位之訴併予廢棄，不另為駁回之諭知。至原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 翁儀齡法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 陳珮茹附表：
編號 遺產項目 原判決遺產內容 上訴人主張遺產內容 （本院認定繼承發生時）遺產內容 協議分割方法 裁判分割方法 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 面積：1,135平方公尺 權利範圍：10000分之500 同左 同左 均由上訴人單獨取得。 （上訴人代墊之遺產稅、地價稅、房屋稅及喪葬費用180萬5,695元均自遺產中扣除，亦均歸上訴人負擔，本院卷第278頁） 編號1、12、13不動產一同變價，償還上訴人代墊之費用180萬5,695元，及被繼承人內湖區農會貸款後，按兩造應繼分分配價金。 其餘不動產按兩造應繼分比例原物分割。 2 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 面積：269平方公尺 權利範圍：10分之1 同左 同左 3 臺北市○○區○○段○○段0000地號土地 面積：1平方公尺 權利範圍：21分之1 同左 同左 4 臺北市○○區○○段○○段0000地號土地 面積：6平方公尺 權利範圍：10分之1 同左 同左 5 臺北市○○區○○段○○段0000地號土地 面積：201平方公尺 權利範圍：10分之1 同左 同左 6 臺北市○○區○○段○○段0000地號土地 面積：1,129平方公尺 權利範圍：10分之1 同左 同左 7 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 面積：392平方公尺 權利範圍：80分之1 同左 同左 8 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 面積：113平方公尺 權利範圍：80分之1 同左 同左 9 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 面積：478平方公尺 權利範圍：80分之1 同左 同左 10 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 面積：436平方公尺 權利範圍：80分之1 同左 同左 11 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 面積：70平方公尺 權利範圍：80分之1 同左 同左 12 臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段000號建物 權利範圍：全部 同左 同左 13 臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段000號2樓建物 權利範圍：全部 同左 同左 14 元大商業銀行內湖分行存款及其孳息（帳號：0000000000000000號） 27萬9,250元 同左 同左 償還上訴人墊支之費用180萬5,695元後，及被繼承人對內湖區農會貸款後，按兩造應繼分比例分配價金。 15 合作金庫商業銀行永和分行存款及其孳息（帳號：0000000000000號） 1萬0,922元 同左 同左 16 國泰世華商業銀行文德分行存款及其孳息（帳號：000000000000號） 26萬2,821元 同左 同左 17 第一商業銀行松山分行存款及其孳息（帳號：00000000000號） 3,338元 同左 同左 18 第一商業銀行松山分行存款及其孳息（帳號：00000000000號） 2,411元 同左 同左 19 上海商業儲蓄銀行內湖分行存款及其孳息（帳號：00000000000000號） 308元 同左 同左 20 內湖大湖郵局存款及其孳息（帳號：00000000000000號） 36萬2,430元 上訴人主張抵稅結清帳戶後，編號20、21金額共44萬6,236元 36萬2,430元 103萬3,853元 21 內湖大湖郵局存款及其孳息（帳號：0000000000000000號） 103萬3,853元 22 台北富邦銀行永春分行存款及其孳息（帳號：00000000000000） 6萬7,970元 同左 同左 23 內湖區農會存款及其孳息（帳號：00000000000000號） 63萬6,627元 上訴人主張自動扣繳被繼承人貸款後餘26萬7,272元 63萬6,627元 24 國產股份 94股 同左 同左 兩造按應繼分比例原物分配。 25 新光金股份 78股 同左 同左 26 華東股份 61股 同左 同左 27 內湖區農會貸款 240萬9,853元 291萬0,545元（原審卷第31頁） 由上訴人單獨負擔