臺灣高等法院民事判決112年度金上字第29號上 訴 人 曾惠婷(原名曾小樺)
吳祥志上 一 人訴訟代理人 周元培律師上 訴 人 龍巖股份有限公司法定代理人 KELLY LEE訴訟代理人 馮基源律師
杜英達律師陳怡秀律師余天琦律師熊全迪律師複 代 理人 謝亞彤律師被 上訴 人 吳明燕
周恆毅楊俊祥共 同訴訟代理人 馬在勤律師
袁啟恩律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年3月9日臺灣臺北地方法院110年度重訴更一字第11號第一審判決提起上訴，本院於113年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人龍巖股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（均除減縮部分外），由上訴人曾惠婷、吳祥志連帶負擔。
原判決主文第一項命上訴人曾惠婷、吳祥志給付部分，應減縮為：上訴人曾惠婷、吳祥志應連帶給付被上訴人吳明燕新臺幣參佰貳拾參萬零伍佰元、被上訴人周恆毅新臺幣貳佰捌拾柒萬伍仟元、被上訴人楊俊祥新臺幣伍佰陸拾肆萬壹仟元，及均自民國一一○年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。而原告在第二審減縮起訴之聲明者，該減縮部分雖經第一審判決，但因有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分為裁判。經查：
一、本件被上訴人於原審主張上訴人龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司）之受僱人即上訴人曾惠婷、吳祥志對伊為非法吸金之侵權行為，聲明請求上訴人應連帶給付「遭吸金未還本金」、「購買龍巖公司產品金額」合計新臺幣（下同）4,301,394元（吳明燕）、4,794,314元（周恆毅）、8,973,534元（楊俊祥）（見原審110年度重訴字第331號卷〈下稱原審重訴字卷〉第9、23頁）；經原審認定被上訴人關於「遭吸金未還本金」之請求為有理由、「購買龍巖公司產品金額」之請求為無理由，乃判命上訴人應連帶給付被上訴人吳明燕400萬元、周恆毅430萬元、楊俊祥850萬元，並駁回被上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴部分不服提起上訴。
二、嗣曾惠婷表示已將部分本金及紅利匯回至被上訴人帳戶，經被上訴人重新計算所受損害金額後，乃減縮上訴部分之起訴聲明為：「⒈曾惠婷與龍巖公司應連帶給付吳明燕3,230,500元、周恆毅2,875,000元、楊俊祥5,641,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉吳祥志與龍巖公司應連帶給付吳明燕3,230,500元、周恆毅2,875,000元、楊俊祥5,641,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊曾惠婷與吳祥志應連帶給付吳明燕3,230,500元、周恆毅2,875,000元、楊俊祥5,641,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒋前3項所命給付，如任一上訴人已為給付者，他人於其給付範圍內，同免給付之義務；⒌願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷二第41、287至288頁）。
三、經核被上訴人所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許；且該減縮部分之訴訟繫屬消滅，第一審判決於其減縮之範圍內即失其效力，本院無庸再就減縮部分為裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：曾惠婷、吳祥志分別為龍巖公司龍智營業處之分處長、南區副總經理，均屬龍巖公司受僱人。曾惠婷係於民國107年2月間與楊俊祥、於同年10月間與吳明燕、周恆毅（由楊俊祥陪同）在臺北市京站百貨對面咖啡廳見面，由曾惠婷推銷龍巖公司靈骨塔、墓地等產品，並表示只要購買相當金額之產品，即得以一定額度參與由吳祥志所規劃、提供之「塔位、墓園及生前契約轉約獲利投資方案」（下稱系爭投資方案），聲稱以每35至42天為1期可分配投資金額10%作為紅利。伊誤信為真，遂陸續購買龍巖公司產品，並於107年2月至108年8月間將如附表「被上訴人投入本金之數額」欄所示金額匯入曾惠婷名下帳戶，以作為投資系爭投資方案之用。詎系爭投資方案自108年8月間停止分配紅利，嗣發現曾惠婷、吳祥志竟共同犯銀行法第125條第1項後段規定之非法吸金行為，並遭檢察官起訴而判決有罪在案。伊前開匯入款項於扣除如附表「被上訴人已取回本金及紅利之數額」欄所示金額後，尚有如附表「受損害金額」欄所示之金額未能取回而受有損害，顯係曾惠婷、吳祥志共同不法侵害伊之財產權，自得依民法第184條第1項前段、後段、第2項及第185條規定，請求渠2人應連帶負賠償責任。再者，曾惠婷、吳祥志均為龍巖公司之受僱人，係利用販賣龍巖公司產品之機會而搭售系爭投資方案，在外觀上足認與執行職務有關而不法侵害伊之財產權，自得依民法第188條第1項規定，請求龍巖公司應各與曾惠婷、吳祥志連帶賠償，並負不真正連帶責任等語（非屬本院審理範圍者，茲不贅述）。於本院減縮起訴聲明求為如前述減縮後之起訴聲明所示之判決。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人之答辯：㈠曾惠婷則以：伊於106年2月7日入職龍巖公司龍智營業處擔任
業務人員，由吳祥志進行教育訓練，斯時已將轉約合議書、轉約制度放在教材內；吳祥志於106年5月間告知只要購買龍巖公司商品即可參加系爭投資方案，得藉由低價購入塔位、生前契約後再以高價轉賣方式獲得利潤，並將他人已簽章之轉約合議書提示予伊觀看，致伊誤信該投資內容為合法，故伊開始以自己資金並邀約親戚好友參與投資；原本係由各投資人自行匯款至吳祥志之子即訴外人吳順益或龍智實業有限公司（下稱龍智公司）之帳戶，但吳祥志聲稱為避免帳目混亂等因素，乃指示伊告知各投資人先行匯款至伊名下帳戶，經伊統整金額及給付各投資人已到期本金及紅利後，餘款再一併轉匯至吳順益或龍智公司之帳戶；伊係龍巖公司所屬業務員，如投資人有意參與系爭投資方案時即會向伊購買龍巖公司商品，伊自可增加龍巖公司之業績，方願意為吳祥志代收及整理投資款明細。詎吳祥志於108年8月9日突稱其財務出狀況，無法繼續支付已到期本金及紅利，伊始知悉吳祥志所稱轉約投資方案全為騙局，而係將資金作為償還其個人債務使用，然伊所收受之資金均全數匯交予吳祥志所指定之前揭帳戶，並未收取任何報酬或投資款項抽成，伊本身亦為受害之投資人，不應負損害賠償責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於伊部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡吳祥志則以：伊不認識被上訴人，亦從未曾向任何人提及或
確認系爭投資方案保證安全可靠、龍巖公司會負責處理等語；伊在新進業務員訓練教材中絕無教導此等非法投資方案，更未曾指示、提供曾惠婷推銷系爭投資方案；況所有龍巖公司出售之商品均訂有制式契約，款項均須匯入龍巖公司帳戶，個別業務員不能以自己私人帳戶收受龍巖公司款項，則系爭投資方案既無任何契約，投資款項亦匯入曾惠婷個人帳戶內，可見乃曾惠婷個人之舉；伊係因需錢孔急而向曾惠婷借款並支付高額利息，嗣伊於108年8月間告知曾惠婷無力償還時，方得知曾惠婷之資金來源係非法吸金取得，伊並非主導者，僅基於副總職責及本身為借款人之原因，始出面與各投資人協商。伊與龍巖公司間乃承攬關係，亦即伊所成立之龍智公司與龍巖公司間曾簽立承攬銷售契約書，以承攬商之身分銷售龍巖公司之商品，嗣於106年間因業績優良而受龍巖公司委任為南區業務副總經理，惟上開承攬及委任關係業於108年9月6日遭龍巖公司終止等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於伊部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢龍巖公司則以：曾惠婷、吳祥志之勞保投保單位均非伊，與
伊之間並無僱傭關係；曾惠婷係龍智公司自行聘僱之業務員，龍智公司係依承攬銷售契約書第5條約定，指示伊將該公司應得之佣金直接匯款至指定之業務員帳戶，而曾惠婷之薪資扣繳憑單雖記載伊為扣繳單位，但伊僅為代付名義人。縱認有僱傭關係，惟伊係販售塔位、墓園及生命服務等商品之公司，官網上從未發布任何透過轉約可獲取保證本金及紅利之投資方案，曾惠婷、吳祥志推銷系爭投資方案之行為與伊之制式締約及收、付款流程完全不同；而曾惠婷提出之轉約合議書、塔位轉約合議書及收款單據等空白文件，並非伊製作之制式文件，且其上僅為商品權利轉讓之意，全無涉及任何投資行為。被上訴人雖聲稱參與伊推出之投資方案，卻未提出任何由伊出具之文件、契約，並將投資款項全數匯至曾惠婷私人帳戶，甚至由曾惠婷個人給付所謂紅利及本金，已明顯逸脫伊聘僱員工執行職務之範疇，伊無法預見脫離銷售商品而不法吸金之行為，亦無法經由內部監控加以防範，自不應令伊負僱用人責任；被上訴人係受曾惠婷、吳祥志以高額紅利引誘之投機動機，始願意投入高額資金，並非正當信賴渠2人之行為屬於銷售伊商品之職務範圍行為，不得將投機失敗之風險轉由伊承擔。又被上訴人陸續匯交高額投資款至曾惠婷帳戶後，從未索取伊所開立之同額收據或發票，亦未曾向伊為查核確認，以致無法即時遏止曾惠婷、吳祥志之不法侵害行為，可認為被上訴人對於所受損害之發生或擴大與有過失，應有過失相抵之適用等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於伊部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠曾惠婷、吳祥志因違反銀行法第29條之1規定，而共同犯銀行
法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官提起公訴，並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以109年度金重訴字第3號、110年度金重訴字第2號刑事判決判處有罪在案（下稱另案刑事地院判決）。曾惠婷遭判處有罪部分業已確定（見本院卷二第137頁）；吳祥志則不服提起上訴，復經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以112年度金上重訴字第1號判決駁回其上訴，有起訴書及追加起訴書、刑事判決等件影本在卷可稽（見原審重訴字卷第25至80頁，原審卷一第399至411頁，卷二第205至277頁，本院卷二第153至183頁）。
㈡被上訴人前將如附表「被上訴人投入本金之數額」欄所示之
金額匯款至曾惠婷名下帳戶，嗣曾惠婷將如附表「被上訴人已取回本金及紅利之數額」欄所示金額匯回至被上訴人帳戶，故被上訴人將如附表「被上訴人投入本金之數額」欄所示之金額扣除如附表「被上訴人已取回本金及紅利之數額」欄所示金額後，於本院減縮起訴聲明，僅主張其損害額為上開兩項金額之差額，即如附表「受損害金額」欄所示，而上訴人均對前述減縮後之金額計算均無意見（見本院卷一第33至
43、454頁，本院卷二第135至136頁）。
四、得心證之理由：㈠被上訴人依民法第184條第1項前段、後段及第2項、第185條
規定，請求曾惠婷、吳祥志應連帶賠償伊之損害，是否有理？⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，
民法第184條第2項定有明文。所謂違反保護他人之法律，係以該法律具個別保護性質，且被害人係該法律所欲保護之人，所請求之賠償，其發生亦為該法律所欲防止者。次按，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，為銀行法第29條第1項所明定，此項規定旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害，自屬保護他人之法律。又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受存款或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。係為維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，而將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款。故因違反上開銀行法規定，致他人受損害者，自應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任。
⒉曾惠婷部分：
⑴經查，被上訴人主張曾惠婷向渠等推銷系爭投資方案，內容
為購買龍巖公司一定金額之商品即可投資，可分配投資金額10%作為獲利等情，為曾惠婷所不爭執，並自承：「40至50天可以獲利10%」等語（見本院卷一第211頁），是該方案之投資獲利即高達年利率73%以上（計算式：10%÷50×365），遠高於國內金融機構關於給付客戶存款之利息水準，顯係以優厚報酬條件吸引大眾投入金錢，衡諸現時社會情況及經濟條件，系爭投資方案所約定給付各投資人之紅利，當屬與本金顯不相當之報酬。而曾惠婷以此方式於107年2月至108年8月期間陸續取得吳明燕投資590萬元、周恆毅投資650萬元、楊俊祥投資11,272,500元（見本院卷一第35、39、43頁），另有眾多投資人亦交付高額款項予曾惠婷以參與系爭投資方案，此有另案刑事地院判決影本在卷可佐（見原審卷二第205至277頁），足認曾惠婷係以投資名義向多數人吸收資金，而約定與本金顯不相當之紅利（報酬），業已違反銀行法第29條之1規定甚明。
⑵又曾惠婷表示：「106年5月間吳祥志告訴我可以去招攬這些
投資方案…一開始只有我的家人、親戚、比較要好的姊妹有投資，我收到的投資本金都是轉帳給吳祥志兒子或龍智公司的帳戶…我在106年年底開始找朋友投資，朋友再介紹朋友來。107年國稅局查到後，吳祥志說這樣資金交易太多，我收到的投資本金先付給客戶已經到期的紅利及本金，剩下的再匯給吳祥志兒子或龍智公司的帳戶」等語（見本院卷一第211頁），可見曾惠婷係明知系爭投資方案所收取之資金均交由吳祥志使用，而非如銷售塔位、墓地等商品般將價金交予龍巖公司收執，並係利用後期投資者的資金向早期投資者支付紅利（報酬），以此循環直至無力運作而崩盤為止，自非全然不知情之被利用者。雖曾惠婷辯稱伊係接受吳祥志所為之教育訓練而誤信系爭投資方案為合法云云；惟細觀曾惠婷所提之教育訓練教材，乃生前契約、禮儀服務制度之觀念推廣及全套流程架構，並介紹業績、佣金之計算及晉升方法（見原審卷一第125至178頁），並無隻字提及得推銷客戶購買若干金額之龍巖公司商品或契約後，即可另行投資而賺取高額紅利（報酬）等語；且「轉約合議書」、「轉約服務收款單據」等，僅涉及客戶購買龍巖公司商品或契約後，將其權利轉讓予他人所需簽署之文件（見原審卷一第179至185頁），亦無任何投入資金即能獲取高額紅利（報酬）之方案介紹，是曾惠婷以上情辯稱其係出於誤信合法而為吸金行為云云，非為可採。況曾惠婷於108年8月16日與吳祥志、「郭律師」等人在龍巖公司會議室談話時，係陳稱：「因為他（指吳祥志）是說投資，投資會有10%的獲利，那我就去找朋友來借錢來給他去投資」，並於「郭律師」問及：「你也是跟朋友說你現在有一個投資機會，然後這個投資機會是有10%的報酬率」時，答稱：「對」等語（見原審卷一第192頁），足認曾惠婷自當明知吳祥志並非銀行業者，亦未經主管機關許可而得從事收受資金及存款之業務，猶仍以高額紅利（報酬）為引誘，對外招募不特定人士提出資金參與系爭投資方案，核屬違反銀行法第29條之1規定，堪以認定。
⑶而曾惠婷所為，經高雄地院以另案刑事地院判決認定違反銀
行法第29條之1規定，應依銀行法第125條第1項後段規定，論以非法經營銀行業務罪，處有期徒刑2年、緩刑5年在案（見原審卷二第205頁），該判決就判處曾惠婷有罪部分業已確定（見本院卷二第137頁）。嗣後系爭投資方案無人再支付投資紅利（報酬），亦未如數歸還投資本金，則被上訴人因此受有投資款無法取回之損失，即與曾惠婷上開違反銀行法第29條之1所規定之行為間自有相當因果關係存在，是被上訴人依民法第184條第2項規定，請求曾惠婷應對渠等負侵權行為損害賠償之責，自屬有據。
⒊吳祥志部分：
⑴按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判
決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，自非法所不許。⑵經查：
①投資人王楗洲於另案刑事審理時證稱：一開始我並不是很相
信，所以我投的很少，約幾十萬而已，到後來我和吳祥志見過面後，吳祥志跟我說他在運作這個方案…吳祥志說因為5年、10年前有人以低價如5萬元買了塔位或墓地等商品，他有機會可以買進，現在商品可能漲到10萬元，他有很多客人需要這個，說很多高雄的殯葬業都是跟他調這個東西…吳祥志會講現在的殯葬業市場，像我剛講的那些話，他說以後這個東西還很多、餅很大、還有很多可以做等…吳祥志告訴我把錢匯給曾惠婷，他會去處理、投資，叫我不用擔心…如果吳祥志需要借錢，我也不敢投資，表示他就一定有問題了，我怎麼還會放那麼多錢在他那邊…我有跟曾惠婷及吳祥志確認過所參加的轉約投資方案為保本及保證給付利息10%等語（見高雄地院109年度金重訴字第3號卷一第387、390、391、3
99、400頁）。②投資人陳信豪於調查局證稱：餐會當下我向吳祥志詢問「轉
約投資方案」為何獲利這麼好，吳祥志說其與殯葬業配合的模式會持續下去，如果他談的是龍巖公司的正規商品，何必要跟殯葬業配合，即使是正常的轉約業務，從中價差也是客戶賺走，而不是從中居間的業務，他會收購先前售出的商品或是有管道可以買塔位、墓園等，再做轉賣賺取價差，這部分一定是他自行操作的業務，而不是在跟我們談龍巖公司的正規商品，若是龍巖公司正規商品買賣，吳祥志何以能夠賺取利差來分配給投資人…是曾惠婷跟我提及轉約投資方案的內容，後續參加吳祥志餐會後，更相信該「投資轉約方案」是由吳祥志親自操作，我也才投資更多金額到轉約投資方案等語（見調查局卷第280、281頁）。
③投資人蘇玉香於調查局證稱：我是透過曾惠婷得知「轉約投
資方案」，餐會當天我曾向吳祥志詢問「轉約投資方案」為何這麼好賺，還可以做多久？吳祥志私下與我們「轉約投資方案」投資人碰面時，也告知其與殯葬業者的關係非常好，會繼續配合，南部的需求還很大，要我們放心投資，如果吳祥志談的是正常轉約業務，何必告訴我們他會繼續跟殯葬業者配合，因為如果是正常轉約業務，從中獲取的利差也是個別客戶的，也無從賺取10%的利潤來支付給投資人等語（見調查局卷第292、293頁）。④投資人陳伯偉於另案刑事審理時證稱：一開始是蘇玉香跟我
說「轉約投資方案」，再介紹曾惠婷給我認識，…我基於信任關係就做了第一筆投資，之後曾惠婷介紹吳祥志到臺北跟我們見面，是私下聚餐，吳祥志在聚餐當下又跟我們講了投資項目，增加我們的信心，希望我們可以再買塔位，再繼續投資轉約…在餐會上吳祥志講的都轉約投資利潤怎麼來、怎麼運作，讓我們相信可以獲利…我見過吳祥志非常多次等語（見高雄地院109年度金重訴字第3號卷二第52至54頁）。
⑤由上可知，吳祥志確有於餐會中針對與會投資人關於「轉約
投資方案」所提出之利潤來源等疑問作相關說明及回應，並有安撫投資人使渠等放心繼續投資之舉，倘其與「轉約投資方案」全然無涉，自毋庸為與會投資人釋疑；且如係曾惠婷個人自行發想以「轉約投資方案」說服投資人投入資金，吳祥志對此毫無所悉，衡情為避免東窗事發，曾惠婷理應極力避免各投資人與吳祥志見面，否則一旦投資人詢問吳祥志「轉約投資方案」一事，並得知曾惠婷假稱投資云云實係籌集資金交予吳祥志以賺取個人高額利息，投資人定會向曾惠婷究責，並直接向吳祥志接洽即可，何必輾轉透過曾惠婷為之？再者，吳祥志前於line群組發布：「各位家人好友大家晚安小弟是祥志，很抱歉造成大家的不安和擔心小弟感同身受！事情起因實屬剛開始國稅局查稅，但因我們的金額過於龐大，連結調查局…因所有轉帳的名單在國稅局都有，為保護所有家人好友，小弟立即跟小樺分工採取預防措施…協請家人好友們給小弟到週五晚間的時間專心處理屆即可確定還款時間。請家人好友們放心小弟全權負責這件事情」之訊息（見原審卷一第195頁）。若曾惠婷所為之吸金行為均係其獨力發想並完成，與吳祥志全然無涉，則吳祥志大可表明此事與其無關，僅基於直屬上司之立場，協助曾惠婷處理其個人債務困境而已；但吳祥志係表示「因我們的金額過於龐大」、「小弟立即跟小樺（指曾惠婷）分工採取預防措施」、「請家人好友們放心小弟全權負責這件事情」等語，而全無表示與曾惠婷切割責任之意，益徵吳祥志對於「轉約投資方案」之投資事項絕非單純局外人，是其所辯係曾惠婷私自以其名義作為吸金號召云云，難認可採。
⑶又吳祥志與訴外人陳俊閔於108年8月27日對話略以：「（陳
俊閔）可是我們的本金怎麼會憑空不見；（吳祥志）因為利息錢嘛；（陳俊閔）利息錢，那你的意思是拿我們的錢付我們利息錢囉；（吳祥志）對呀！後面啦；（陳俊閔）副總你現在這樣跟吸金沒什麼兩樣；（吳祥志）現在法律責任我是不避諱了啦！我現在就是說把這件事情處理好」等語（見原審卷一第199頁）。足見系爭投資方案係由吳祥志規劃並交由曾惠婷對外邀集、推銷不特定多數人參與出資，並約定短期給付與本金顯不相當之紅利（報酬）予各投資人，暨由曾惠婷收受及統整發放已到期本金及紅利，餘款交予吳祥志，核與被上訴人係將投資款匯至曾惠婷帳戶，並由曾惠婷統整製作投資明細表，亦係由曾惠婷匯付已到期本金及紅利等情相符（見本院卷一第33至43頁）；顯見曾惠婷屬資金統整之角色，其掌握並負責資金之出、入流程，實屬本案運作模式之必然；而吳祥志則係隱身於幕後最終收取資金之人，本無須親自經手投資人名冊、金流往來等庶務，僅須規劃並指示曾惠婷以「轉約投資方案」名義對外吸收資金，並給付顯不相當之紅利（報酬）藉以取信於各投資人即可，自不能逕以吳祥志並未親自招攬投資人、並未以自己帳戶直接向各投資人收取資金乙節，即認其未參與吸收資金之行為。
⑷吳祥志雖辯稱伊僅向曾惠婷借款，不知其資金來源為何，伊
縱使在不知遭錄音之情況下，仍陳述與曾惠婷間係屬借貸關係，可見伊並未知情也未參與系爭投資方案云云。然查：
①吳祥志於另案刑事偵查中供稱：「我在外有3千多萬的負債…
我向親友借款，有些是我幫他支付房貸及利息，有些是我每月支付2%利息，有些是我只還本金，沒有付利息，因為我兒子們那時的經濟狀況也不好，我才未向我兒子們借款，我信用不好無法向銀行借貸，我也不敢向地下錢莊借錢」等語（見高雄地檢署108年度偵字第22628號卷二第47、72頁）；另供稱：「我知道曾惠婷家計壓力很大，存款只剩10幾萬元，所以我債務吃緊急需用錢時，出於善心，想幫助她快速擁有收入，才向她借錢並答應給她10%利息」等語（見同上卷第4
8、51頁）。可見吳祥志自身已有相當負債，經濟狀況非佳，其因信用問題已無法向銀行借貸，也不敢向地下錢莊借錢，竟轉而向存款僅剩10幾萬元之曾惠婷借款並給付高額利息，欲以此幫助曾惠婷緩解家計壓力、改善生活，顯與常理有違；若吳祥志得以提出10%利息之優厚借款條件，又為何不向其兒子借款並支付高額利息，以幫助經濟狀況不好的兒子改善生活？從而吳祥志上開所辯，與事理均屬相悖，殊難採信。②而依卷附吳祥志與曾惠婷、「郭律師」等人之錄音譯文所示
（見原審卷一第191至192頁），曾惠婷雖於吳祥志提及借貸時並未立刻出言否認，然曾惠婷嗣亦表明：「（郭律師問：那到106年12月左右那些錢都是你自己的錢嗎？）沒有！我都是找朋友一起，因為他（指吳祥志）是說投資，因為投資會有10%的獲利，那我就去找朋友來借錢來給他去投資」等語，顯見曾惠婷之真意乃吳祥志藉由投資而向他人吸收資金為模式，並非肯認其與吳祥志之間為借貸關係。佐以上開對話中曾由「郭律師」提及：「我們盡量避免投資這個定義好不好，這個在法律上就會不太好意思，那我們就是說反正這些錢不是來自於妳（指曾惠婷），那也是說來自於妳旁邊的親朋好友，就借錢來給副總（指吳祥志）這邊週轉」等語（見原審卷一第192頁），足認談話當時吳祥志與曾惠婷已無力處理龐大本金無法返還予各投資人之問題，吳祥志並經「郭律師」提醒而知悉其自身恐涉及不法吸金等刑事罪嫌，則上開對話已難認無刻意誤導、向曾惠婷套話之動機，尚不能以此反推吳祥志並無前述參與吸金之不法行為。⑸至於龍巖公司業務人員張瓊華（見高雄地院109年金重訴字第
3號卷二第160至168頁）、黃淑惠（見同上卷第169至181頁）、葉家鳳（見同上卷第196至202頁）、蘇正雄（見同上卷第253至259頁），及龍巖公司行政人員鄭蕙文（見同上卷第182至195頁）等人固均於另案刑事審理時證述不知有「轉約投資方案」一事等語。但張瓊華係證稱：「我們都是全省各忙各的，不太有什麼交集」等語（見同上卷第161頁）；黃淑惠證稱：「偶爾遇到曾惠婷，平常辦公不會聯繫曾惠婷及其分處之人」等語（見同上卷第170頁）；葉家鳳證稱：「大概1個月碰到龍智分處業務1、2次，我們大部分都是自行作業」等語（見同上卷二第199、202頁）；蘇正雄證稱：「曾惠婷他們在臺北，開會時會碰到，但機會很少」等語（見同上卷第254頁）；鄭蕙文證稱：「我是行政人員，在高雄市○○區辦公，曾惠婷有時候也會來上班」等語（見同上卷第
182、183、186頁）。故上開證人在工作上與曾惠婷之接觸情形不深，上開證人不知「轉約投資方案」存在仍在情理之中，自不能以此作為有利於吳祥志之認定。又鄭蕙文雖曾證稱：「吳祥志的帳戶與曾惠婷的資金往來頻繁，我聽說是借款，吳祥志好像有跟我說他向曾惠婷借款之事」等語（見調查局卷第25頁、同上卷第186頁），惟其亦證稱：「吳祥志沒有跟我講他有欠曾惠婷款項之事，我是自己從吳祥志、曾惠婷之金錢往來，認為吳祥志有向曾惠婷借款，我不確定曾惠婷是否為吳祥志之債權人」等語（見同上卷第185、189、193頁），故鄭蕙文前述吳祥志係向曾惠婷借款之證詞，亦不能證明渠2人間之金流往來僅屬借款關係。⒋曾惠婷、吳祥志應就被上訴人因參與系爭投資方案所受投資款損害連帶負賠償之責：
⑴末按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
。民法第185條第1項前段定有明文。是加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，仍不失為共同侵權行為人，而應對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任。
⑵查本件係由吳祥志規劃、設計系爭投資方案，係約定給付與
本金顯不相當之紅利（報酬）以吸引不特定多數人投資，復由曾惠婷對外招攬投資人，亦由曾惠婷統整資金並負責收、還本金及發放紅利等工作，餘款再匯入吳祥志指定之帳戶而由吳祥志最終使用等情，已如前述；而被上訴人經曾惠婷招攬後，陸續投入資金以加入系爭投資方案，迄今仍有投資款未能取回乙節，亦為曾惠婷、吳祥志所不爭執；是吳祥志雖未親自實行招攬行為，或直接向被上訴人收受資金，惟依上開說明，吳祥志係與曾惠婷相互間以共同侵害被上訴人財產權之目的範圍內，分擔全部不法吸金犯罪計畫之不同角色，相互分工利用他人之行為，以達向被上訴人取得資金之不法目的，而共同違反銀行法第29條之1規定，應以銀行法第125條第1項規定論處甚明；從而渠2人之行為均屬被上訴人受有投資款財產上損害之共同原因，自應依民法第185條第1項規定成立共同侵權行為，對於被上訴人所受投資款損害連帶負賠償之責。
⑶又被上訴人依上開民法第184條第2項、第185條第1項規定對
曾惠婷、吳祥志之請求既為有理由，則其另依民法第184條第1項前段、後段規定對渠2人為同一聲明之請求，即無庸審究，附此敘明。㈡被上訴人主張依民法第188條第1項規定，請求龍巖公司應各
與曾惠婷、吳祥志連帶賠償，並負不真正連帶責任，是否有理？⒈有關曾惠婷、吳祥志是否為龍巖公司之受僱人部分：
⑴按民法第188條第1項所稱之受僱人應從寬解釋，並非僅以僱
傭契約所稱之受僱人為限；凡依一般社會觀念，認該人係被他人使用從事一定之事務而受其監督之客觀事實存在，不問有無契約關係或報酬及名稱為何，即應認該人為他人之受僱人，至於該人之主觀認識如何，要非所問。又此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。⑵龍巖公司辯稱曾惠婷、吳祥志並非伊員工，而係龍智公司所
雇用，伊僅與龍智公司間有承攬契約關係，由龍智公司承攬銷售其商品云云，固提出承攬銷售契約書影本為憑（見原審卷一第273至274頁）。惟查，曾惠婷、吳祥志分別以龍巖公司龍智營業處分處長、副總之身分對外招攬業務及銷售商品，有渠2人名片各1紙在卷可稽（見本院110年度抗字第954號卷第17、19頁）；且曾惠婷於銷售龍巖公司商品後，即得按月直接自龍巖公司處領得業績獎金（佣金）（見本院卷一第319至353頁）；又曾惠婷因業績優異曾獲龍巖公司頒發獎狀（見本院卷一第311頁），另於龍巖公司公告中曾將曾惠婷列入業績前3名之表揚名單內（見本院卷一第313頁）；再吳祥志自承其因業績優秀而擔任龍巖公司南區業務副總，職司參與會議、方案宣導、業績追蹤、建議提案、問題回饋、業務開發及活動舉辦等工作（見本院卷一第439頁）；況龍巖公司於其發行之2019年春季號龍吟季刊中，確有刊載吳祥志、曾惠婷帶領團隊業績破龍巖公司歷史紀錄等語（見原審卷一第349頁）。則龍巖公司既稱「龍智公司」為其「龍智營業處」，顯係藉由龍智公司組織之延伸擴張其經濟活動範圍，使用曾惠婷、吳祥志對外銷售、推廣其商品及服務，並由渠2人之業務行為取得營業利益，自屬客觀上被龍巖公司使用而提供服務勞務；而龍巖公司根據業績乃將業務員分為「業務代表」、「業務專員」、「業務經理」、「業務協理」、「分處長」、「營業處長」等職位，並許以不等之佣金及獎金制度（見原審卷一第172至173頁），可見對於曾惠婷、吳祥志得為監督考核，而直接影響渠2人佣金及獎金收入之多寡，客觀上曾惠婷、吳祥志確有為龍巖公司提供勞務，並應受其一般監督之事實甚明。雖吳祥志所成立之龍智公司與龍巖公司間訂有前述之「承攬」契約，報酬全依銷售業績情形計算，曾惠婷、吳祥志並須自行加入勞、健保等情，然客觀上曾惠婷、吳祥志為龍巖公司提供勞務而銷售商品及生前契約等服務，受龍巖公司之一般監督，龍巖公司則藉由渠2人延伸擴展其經濟利益，業如前述，自不以內部契約名稱及投保雇主名稱而否定曾惠婷、吳祥志人格上、組織上、經濟上對於龍巖公司之從屬性，故被上訴人主張依民法第188條第1項之規定，曾惠婷、吳祥志應為龍巖公司之受僱人乙節，即屬可採。⒉有關曾惠婷、吳祥志共同違反銀行法第29條之1而不法吸金之
行為，是否為執行龍巖公司之職務或為職務上予以機會之行為部分：⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明定。該條規定因執行職務不法侵害他人之權利，非僅指受僱人因執行其職務本身，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係，在外形客觀上足認與執行職務有關者，縱令其為自己利益所為，為僱用人所得預見並加以防範者，均應包含在內。倘為受僱人與第三人間之交易行為，非執行其職務所必要，或受僱人之行為，在客觀上不能認與執行職務有關，或第三人明知或以具有一般知識經驗即得知悉該受僱人之行為，顯非執行職務之行為者，即難課以僱用人連帶損害賠償責任（最高法院110年度台上字第2116號判決意旨參照）。
⑵被上訴人主張龍巖公司應就曾惠婷、吳祥志共同違反銀行法
第29條之1而不法吸金之行為負僱用人之連帶賠償責任，為龍巖公司所否認，經查：
①被上訴人自承原係楊俊祥透過蘇玉香介紹而認識曾惠婷，該3
人於107年2月間相約於咖啡廳商議系爭投資方案（見本院卷一第463頁）；嗣楊俊祥於107年2月3日及同年月4日匯付共20萬元投資款後，曾惠婷旋於同年3月15日交付219,000元（含本金及紅利）予楊俊祥；楊俊祥見確實可獲利後即加碼投資，嗣與吳明燕、周恆毅談及上開投資過程，再陪同吳、周2人於107年10月間與曾惠婷在咖啡廳見面討論系爭投資方案等情（見本院卷一第463至465頁）。而蘇玉香亦為系爭投資方案之投資人，其明確證述：「吳祥志私下與我們投資人碰面時，告知其與殯葬業者的關係非常好，會繼續配合，南部的需求還很大，要我們放心投資，如果吳祥志談的是正常轉約業務，何必告訴我們他會繼續跟殯葬業者配合，因為如果是正常轉約業務，從中獲取的利差也是個別客戶的，也無從賺取10%的利潤來支付給投資人」等語（見調查局卷第292、293頁），可見蘇玉香於投資之初，即知系爭投資方案乃吳祥志聲稱其與「非龍巖公司」之殯葬業者配合調度墓園、塔位等使用權，並得以轉手買低賣高而有高度獲利空間，此等調度、轉手之流程需要資金挹注週轉，方以系爭投資方案招募資金並提供豐厚紅利之情；而楊俊祥既因蘇玉香之介紹並初期投資獲利而輾轉介紹吳明燕、周恆毅亦投入資金，則相關投資始末及所謂豐厚利潤來源為何，衡情蘇玉香應會就其所知悉數告以楊俊祥，再由楊俊祥轉告吳明燕、周恆毅，而為被上訴人所知悉，可得推知被上訴人均知曾惠婷陳稱：「欲參與投資需先購入龍巖公司商品，以獲得投資額度」乙節，乃曾惠婷同意收受資金之先決條件，而非系爭投資方案本身之投資內容，且知悉所謂豐厚利潤乃吳祥志私下與「非龍巖公司」之殯葬業者配合調度、轉手殯葬商品賺取差價而來，核與龍巖公司之品牌形象及自身商品價值無關；況被上訴人亦自承係聽取曾惠婷陳稱：「欲參與投資需先購入龍巖公司商品，以獲得投資額度」後而有意投資，始購買龍巖公司商品等語（見本院卷一第463至465頁），是被上訴人原非龍巖公司客戶，更非因購買龍巖公司商品之機會而認識曾惠婷及吳祥志，而係透過蘇玉香轉介系爭投資方案認識曾惠婷，商談後係以參與系爭投資方案為前提目的而象徵性購買龍巖公司商品（被上訴人前後投入資金如附表「被上訴人投入本金之數額」欄所示，而渠等購買龍巖公司商品之金額僅分別為301,394元、494,314元、473,534元，兩者金額差距懸殊，見原審重訴字卷第23頁），從而被上訴人決意加入投資，顯非因信賴龍巖公司之商譽為出發點，而係與蘇玉香、曾惠婷先有投資協議，以「小額資金如期取回全額本金及豐厚紅利」之模式建立相當程度之信賴關係後，始加碼投入大筆資金，全與購買龍巖公司商品無關，可見被上訴人主觀上係明知委託曾惠婷、吳祥志個人為投資，核屬私人間交易行為，並非曾惠婷、吳祥志執行龍巖公司銷售商品職務所必要，亦非與執行龍巖公司銷售商品職務有關。
②又龍巖公司從未推出任何購買其商品即可另行投入資金而獲
取豐厚紅利之銷售內容（見本院卷一第241頁）；且消費者購買龍巖公司商品或服務後，會將契約送回總公司審核、蓋印，再將契約交予消費者，此為曾惠婷所陳明在卷（見本院卷一第479頁）；價金款項均應繳納至龍巖公司（以消費者身分證字號開立虛擬帳號），不接受現金付款，消費者並得於繳款後至龍巖公司官方網站查詢交易處理結果；龍巖公司對於消費者繳納之款項均應開立發票等情，為被上訴人購買龍巖公司商品所訂之書面契約所明載（見本院卷一第487至519頁、本院卷二第49至114頁），被上訴人就上情自不得諉為不知。是被上訴人同意加入系爭投資方案，卻未取得任何與龍巖公司有關之文書契約，嗣將投資款陸續匯予曾惠婷之個人帳戶，並由曾惠婷自行紀錄收、付內容，亦係由曾惠婷匯還已到期本金及紅利，上開流程均與被上訴人購買龍巖公司商品之前述標準模式大相逕庭；且被上訴人係具有一般智識經驗之成年人，由兩者比較即可輕易發覺曾惠婷所招攬之投資行為，明顯與購買龍巖公司商品之模式截然不同，並得向龍巖公司洽詢、確認；足見被上訴人可自行區分系爭投資方案與購買龍巖公司商品或服務顯然不同，亦明白渠等所加入之投資項目，乃曾惠婷、吳祥志所獨立運作，與龍巖公司營業範圍無關，是吳祥志透過曾惠婷招攬被上訴人提出大筆資金投資之行為，已逸脫龍巖公司銷售墓園、塔位等殯葬商品及生前服務契約之範疇，自難謂在客觀上具備執行職務之外觀，純為曾惠婷、吳祥志個人不法吸金之犯罪行為。
③從而，曾惠婷雖向被上訴人陳稱：「欲參與投資需先購入龍
巖公司商品，以獲得投資額度」等語，然依上開各情，足認被上訴人應明知龍巖公司並無經營系爭投資方案，且由龍巖公司商品契約之記載，已明確告知各消費者關於購買龍巖公司商品之標準流程，亦無任何引人信賴系爭投資方案乃龍巖公司所推行之外觀；且被上訴人自蘇玉香處已可得知悉渠等將資金交予曾惠婷，乃提供資金供吳祥志與「非龍巖公司」之殯葬業者配合調度墓園、塔位等使用權，並得以轉手買低賣高獲取豐厚利潤，與龍巖公司並無關聯；被上訴人自投資資金收、付，及購買龍巖公司商品之兩種流程，可區辨渠等係委託曾惠婷、吳祥志個人進行投資，不屬於曾惠婷、吳祥志執行龍巖公司業務之內容；是曾惠婷、吳祥志就此等收受資金行為，客觀上並不具備為龍巖公司執行職務之外觀，被上訴人亦無因正當信賴此係曾惠婷、吳祥志為龍巖公司執行職務範圍內之行為，而與之為投資往來情事，故渠2人不法吸金行為，實屬個人犯罪行為，與執行龍巖公司職務無關，亦難認屬職務上予以機會之行為，則龍巖公司辯稱其無庸就此對被上訴人所受損害負僱用人之連帶賠償責任，應可憑採；被上訴人主張龍巖公司應依民法第188條第1項前段規定，對於曾惠婷、吳祥志所負侵權行為損害賠償責任，負連帶賠償責任云云，難謂有據。
㈢被上訴人得請求賠償之金額應為若干？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益；民法第216條第1項、第216條之1亦有明文。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。
⒉查被上訴人交付如附表「被上訴人投入本金之數額」欄所示
投資款予曾惠婷以參與系爭投資方案，嗣曾惠婷陸續匯回如附表「被上訴人已取回本金及紅利之數額」所示金額予被上訴人等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈡），則被上訴人既係本於交付投資款之目的而受有前述紅利之利益，該收益自應予扣除，方符民法第216條之1規定。從而於扣除上開已取回本金及紅利收益後，被上訴人得請求曾惠婷及吳祥志連帶賠償之損害金額應為如附表「受損害金額」欄所示，應堪認定。
五、綜上所陳，被上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項之規定，請求曾惠婷、吳祥志應連帶給付如附表「受損害金額」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日即110年11月9日起（見原審卷一第35、37頁之送達證書）至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；被上訴人另依民法第188條第1項規定對龍巖公司為請求之部分，則無理由，應予駁回。從而原審（除減縮部分外)判命龍巖公司為給付，於法自有未洽，龍巖公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為曾惠婷、吳祥志敗訴之判決，並無不合，曾惠婷、吳祥志仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又原判決主文第1項關於命曾惠婷、吳祥志給付部分，業據被上訴人減縮起訴聲明如前所述，為使被上訴人減縮後之聲明請求明確，爰於主文第5項予以宣示並說明之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件龍巖公司之上訴為有理由，曾惠婷、吳祥志之上訴則為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳雯珊法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
書記官 強梅芳附表（被上訴人請求損害數額）
被上訴人投入本金之數額(明細見本院卷一第35、39、43頁) 被上訴人已取回本金及紅利之數額 (明細見本院卷一第33、37、41頁) 受損害金額 吳明燕 590萬元 2,669,500元 3,230,500元 周恆毅 650萬元 3,625,000元 2,875,000元 楊俊祥 11,272,500元 5,631,500元 5,641,000元