臺灣高等法院民事判決113年度上國易字第14號上 訴 人 黃雅珮訴訟代理人 劉上銘律師被 上訴 人 新北市政府社會局法定代理人 李美珍訴訟代理人 王秉信律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國112年7月26日臺灣新北地方法院111年度國字第22號第一審判決提起上訴，本院於114年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件上訴人前提出書面向被上訴人請求國家賠償，經拒絕賠償後，上訴人始於原審提起本件訴訟，有國家賠償請求書、拒絕賠償理由書在卷可稽（見原審卷第49至65頁），上訴人已踐行書面先行協議程序，自屬合法。
貳、實體方面
一、上訴人主張：訴外人林誌亮於民國107年9月22日與伊締結在宅托育服務契約，將其女（下稱林童）交由伊托育，托育期間，伊發現林童有分離焦慮情況，遂於108年8月14日傳送兩段林童哭泣影片予家長，誠實說明林童分離焦慮與托育情況，嗣雙方因托育理念差異而合意終止契約。詎被上訴人接獲通報後，竟認定伊違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第26條之1第1項第4款規定，依同條第4項規定，先後2次作成廢止伊居家式托育服務登記，並命伊停止托育服務之行政處分（下分稱第1次、第2次行政處分，合稱系爭2次行政處分）。惟林童哭泣是否「明顯表達不舒服」、伊是否有「未適時安撫」等情，無法透過短暫監視錄影畫面判斷，被上訴人逕以片段畫面，認定伊有不當對待收托幼兒且影響兒童權益重大，係基於錯誤之事實認定而作成行政處分。被上訴人109年5月26日所召開「新北市居家托育人員疑似違反兒童及少年福利與權益保障法本局因應策略研討會議」（下稱系爭會議），未見主管機關人員到場參與會議，違反組成規定，且第2次行政處分大量援引系爭會議出席委員之意見，主管機關未參與會議，逕按會議結論作成處分，影響行政處分之合法性。此外，系爭2次行政處分說明欄均逾越兒少法第26條之1第4項所賦予行政機關之權限，載有「嗣後不得核備為托嬰中心托育人員」等語，顯然違法，侵害伊工作權。另第1次行政處分之賠償請求權應自伊110年2月26日收受被上訴人更正函文翌日起算而未罹於時效。伊因被上訴人違法之系爭2次行政處分，致無法按自身專業提供居家托育服務或至托嬰中心擔任托育人員，造成10餘月無固定工作收入，以伊托育年資，平均月薪約為新臺幣（下同）3萬5,020元，按平均日薪1,167元（35,020元÷30日，元以下四捨五入）計算108年10月29日至109年4月6日、109年6月5日至110年2月26日期間（共426日）不能工作損失，加計2個月三節奬金，合計損失薪資收入56萬7,182元（1,167元×426日＋35,020元×2月）。爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人給付56萬7,182元本息等語（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人56萬7,182元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於非餵食時間將林童放置餐椅限制其行動，見林童掙扎哭鬧未予安撫，選擇以手機錄下哭鬧過程影片傳送給家長，未專心照顧林童之時間幾乎佔送托時間之一半等情，業經原審勘驗監視錄影畫面屬實，伊顯無上訴人所指摘認定事實錯誤情形，況影像內容所呈現之上訴人行為，是否構成不當對待收托幼童且影響兒童權益重大，屬行政機關判斷餘地範疇，應受法院較低密度之審查，而伊所為不論第1次或第2次行政處分，皆未有逾越或濫用權力情形。第
1、2次行政處分函文說明欄中誤繕「嗣後不得核備為托嬰中心托育人員」等語，業經發函更正，因說明欄僅具有輔助理解主旨之作用而不具拘束力，非行政處分重大瑕疵。系爭2次行政處分主文均未限制上訴人擔任托嬰中心托育人員，上訴人亦未曾為此申請而遭否准，且依其主張係收受更正函文後始知誤繕，足見其於收受更正函文前，根本未有托嬰中心托育人員之求職行動或預定計畫；參以其居家托育林童時，亦同時照顧自己之幼女，顯然無法前往托嬰中心任職為托育人員。又上訴人自承109年9月23日至同年11月6日曾至臺北市私立家森幼兒園擔任教保人員，足見其工作權未受侵害。另第1次行政處分之請求權時效應以上訴人109年4月7日收受第1次訴願決定書送達，知悉該處分已遭撤銷之翌日起算，至111年4月6日屆滿2年而罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第176至177頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠上訴人於107年9月22日與訴外人林誌亮締結在宅托育服務契
約，並於108年8月14日合意終止（見原審卷第67至72頁在宅托育服務契約）。
㈡被上訴人於108年10月29日以新北社兒托字第1081960473函對
上訴人作出第1次行政處分，其主旨為「臺端（即上訴人）違反兒童及少年福利與權益保障法第26條之1第1項第4款規定，本局依同法第26條之1第4項規定，即日起廢止居家式托育服務之登記，並命立即停止托育服務」，上訴人不服提起訴願，案經新北市政府於109年4月6日以0000000000號訴願決定書撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處理（見原審卷第73至81頁函文、訴願決定書）。
㈢被上訴人於109年5月26日召開系爭會議後，於109年6月5日以
新北社兒托字第1091022934函文對上訴人作出第2次行政處分，其主旨與第1次處分相同，上訴人不服提起訴願，案經新北市政府於109年9月22日以0000000000號訴願決定書駁回訴願（見原審卷第83至94頁函文、訴願決定書、本院卷第105至116頁會議紀錄）。
㈣上訴人於109年11月18日對第2次行政處分及訴願決定不服提
起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱高等行政法院）於111年1月6日以109年度訴字第1374號判決撤銷第2次行政處分及訴願決定，被上訴人不服提起上訴，經最高行政法院以111年度上字第261號判決發回後，由高等行政法院以112年度訴更一字第40號判決駁回上訴人之訴（見原審卷第97至11
6、363至376頁、本院卷第233至254頁行政法院判決3份）。㈤被上訴人於110年2月26日以新北市社兒托字第0000000000號
函更正第2次行政處分函文說明第七點，將「嗣後不得以…或核備為托嬰中心托育人員」，更正為「嗣後不得以居家式托育服務名義對外收托幼兒」（見原審卷第95頁函文）。
四、上訴人主張：被上訴人先後2次違法不當作成廢止伊居家式托育服務登記，並命伊停止托育服務之行政處分，且系爭2次行政處分說明欄記載均逾越法律規定權限，載有「嗣後不得核備為托嬰中心托育人員」等語，侵害伊工作權等情。被上訴人則以：系爭2次行政處分皆未逾越或濫用權力，行政處分說明欄僅具有輔助理解主旨之作用而不具拘束力，說明欄誤繕非屬行政處分重大瑕疵；況上訴人主張之期間內，或未有求職行動或預定計畫，或曾至私立家森幼兒園擔任教保人員，其工作權並未受侵害等語，資為抗辯。茲就兩造爭點分論如下：
㈠上訴人主張系爭2次行政處分廢止伊居家式托育服務登記，並
命伊停止托育服務，侵害其工作權，有無理由？
1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。次按行政處分因不當或違法而被撤銷，承辦之公務員並不當然構成職務上侵權行為。請求人主張國家機關應依上開規定負賠償責任，仍應以作成系爭行政處分之公務員主觀上有故意或過失為要件（最高法院111年度台上字第1409號判決意旨參照）。又行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任（最高法院92年度台上字第556號民事判決意旨參照）。
2.上訴人主張系爭2次行政處分違法不當固提出高等行政法院109年度訴字第1374號判決為據。查上開判決撤銷訴願決定及第2次行政處分之理由，乃系爭會議主管機關代表黃委員係被上訴人法制秘書，並非主管人員，且該次會議係由被上訴人所屬林科長擔任召集人，非由黃委員擔任召集人，暨對於專案小組之組成並未見有適切之提名及選任程序，無從擔保專業外部意見之公正及客觀性，而有組成瑕疵；另有限縮解釋兒少法第26條之1第1項第4款關於「影響收托兒童權益重大」之必要；以及對上訴人有較溫和之處置方式可資選擇，第2次處分違反比例原則等理由，據以撤銷原處分（見原審卷第111、112、114至115頁）。惟被上訴人提起上訴後，最高行政法院認為系爭會議組成依據乃新北市居家托育服務違規事項審議專案小組計畫，此計畫所稱之主管機關代表並未強制規定為2名，且被上訴人兒童托育科林科長依其主管業務，亦非無解釋為主管業務主管人員之空間；況另名主管機關代表黃委員雖非主管人員，然其除為東吳大學法律系法律專業碩士班碩士、擔任過衛生福利部社會及家庭署政策規劃科科長，並有社會工作師執照，則系爭會議之組成是否有足以影響第2次處分適法性之瑕疵，尚有待釐清（見原審卷第375頁最高行政法院判決理由）。準此可知，系爭會議組成是否存有瑕疵，事涉對專案小組計畫之解釋，具主觀性。又兒童身心未臻成長完成，不具保護自己的能力，身心易受外在環境致生創傷，影響其人格成長，需受法律與社會的充分保護，以維護其身心安全及人格健全成長發展；上訴人職業自由之限制，所欲實現者既為此重要公共利益，且其手段屬必要，復僅係限制上訴人不得提供難以監管之居家托育服務，而非剝奪其至托育機構提供托育服務之資格，顯然立法者已就比例原則為衡量，是倘居家托育服務提供者有經主管機關查證屬實之違法或不當行為，其情節影響收托兒童權益重大，而該當兒少法第26條之1第1項第4款規定要件者，主管機關依同條第4項規定裁處，基於維護兒童人身安全之重大公益，尚不生考量比例原則而限縮「影響收托兒童權益重大」要件解釋之問題（見原審卷第371頁最高行政法院判決理由），足見上訴人所指處分違法不當，就此部分亦屬兒少法第26條之1第1項第4款規定有無限縮解釋餘地之範疇。至於上訴人之行為是否以及如何該當影響收托兒童權益重大，顯屬對事證之證據價值判斷，稽諸前揭最高法院判決意旨，行政處分若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，自不能因行政法院為相異認定，即逕認作成行政處分之公務員主觀上係故意或過失而應負國家賠償責任。又高等行政法院109年度訴字第1374號判決經最高行政法院廢棄發回後，已由高等行政法院以112年度訴更一字第40號判決分別就系爭會議之組成、兒少法第26條之1第1項第4款規定之涵攝解釋、處置方式之評估、選擇運用是否符合比例原則等面向，審認原處分並無違法不當而判決駁回上訴人之訴（參不爭執事項㈣，本院卷第244至253頁），上訴人提出事證尚不足使本院形成系爭2次行政處分有違常之顯然錯誤或不法行為存在，其主張系爭2次行政處分侵害其工作權，為無理由。
㈡上訴人主張系爭2次行政處分說明欄記載「不得核備為托嬰中
心托育人員」侵害其工作權，是否可採？
1.系爭2次行政處分於函文說明欄確有贅載「嗣後不得核備為托嬰中心托育人員」等語，經被上訴人於110年2月26日以新北市社兒托字第0000000000號函予以更正（見原審卷第74、
86、95頁、參不爭執事項㈤）。此部分上訴人主張係被上訴人所屬公務人員執行職務行使公權力之過失，尚非無憑。惟公務員之職務行為須符合行使公權力，主觀上有故意或過失，行為不法，及特定人自由或權利受損害與不法行為間具相當因果關係等要件，國家始負賠償責任（最高法院112年度台上字第1617號判決參照）。
2.查上訴人學歷為崑山科技大學幼兒保育系學士，可從事幼兒園教保員、保母、托嬰中心托育人員、居家保母、到宅保母等工作，此有其畢業證書、學位證書、崑山科技大學幼兒保育系官方網站在卷可查（見原審卷第117至119頁、本院卷第270頁）。且其於第2次行政處分後之109年7月20日至同年11月5日期間，前往臺北市私立家森幼兒園擔任教保人員，有臺北市政府社會局回函、上訴人之投保明細表可佐（見本院卷第191、273頁），足證110年2月26日被上訴人更正第2次行政處分說明欄贅載文字前，上訴人已實際從事教保人員工作，而幼兒園教保人員與托嬰中心托育人員雖有收托兒童年齡之些許差異，然均屬上訴人所受教育同一專業領域，且幼兒園為幼兒教育及照顧法第3條第1項第3款之「教保服務機構」，非兒少法第75條第1項各款之「兒童及少年福利機構」，故系爭2次行政處分說明欄贅載「嗣後不得以…或核備為托嬰中心托育人員」等語，並不包含、限制前往幼兒園擔任教保人員，此有臺北市政府社會局回函在卷可查（見本院卷第274頁），故上訴人主張處分期間侵害其工作權致受有全額薪資損失，係屬可議。上訴人固以其優先選擇於托嬰中心任職，惟未提出曾應聘托嬰中心而依兒少法第81條第6項規定報請主管機關遭否准之事證，難認有依已定之計劃或特別情事可得預期之薪資利益存在；其雖又主張受處分期間均向雇用人據實告知正處於行政訴訟階段不得從事托嬰中心托育人員職務云云，惟未提出任何證明，且與其主張接獲110年2月26日更正第2次行政處分說明欄函文時始知權利遭剝奪，應自斯時起算請求權時效，顯有未合，難信為真。此外，依上訴人之投保明細表可知，其於前揭期間在私立家森幼兒園擔任教保人員之薪資與其後至私立家森寶貝托嬰中心擔任托育人員之投保薪資均為3萬0,300元，且高於其後至私立咩咩羊托嬰中心擔任托育人員之投保薪資2萬8,800元（見本院卷第191至193頁），益見從事幼兒園教保人員之薪資水平未低於托育中心托育人員，上訴人主張第2次行政處分侵害其工作權受有薪資損失，難予採信。
五、綜上，上訴人主張系爭2次行政處分廢止伊居家式托育服務登記，並命伊停止托育服務，及處分理由記載「不得核備為托嬰中心托育人員」係違法及不當，侵害其工作權，依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人賠償56萬7,182元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，部分理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴人猶執前詞指謫原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 林哲賢法 官 吳靜怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
書記官 黃麗玲