臺灣高等法院民事判決113年度上易字第172號上訴人即附帶被上訴人 大相工作室陳怡靖訴訟代理人 郭登富律師被上訴人即附帶上訴人 周維鈞訴訟代理人 劉彥紅
葉禮榕律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，兩造對於中華民國112年8月18日臺灣新北地方法院109年度訴字第384號第一審判決各自提起上訴、附帶上訴，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣55萬1358元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔49％，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：兩造於民國108年2月24日簽訂工程承攬契約書，約定伊將桃園市○○街00號○、○樓建物交由上訴人承攬修繕，報酬連工帶料共新臺幣（下同）100萬元，上訴人應於同年4月15日完工（下稱甲契約、甲工程）。兩造再於同年3月6日就同棟○樓建物簽訂工程承攬契約書，約定上訴人應按伊交付原證九設計圖及甲契約附件內容施工，報酬連工帶料共75萬元，並應於同年4月30日完工（下稱乙契約、乙工程，與甲工程合稱系爭工程）。兩造簽約後，各委由伊配偶即訴外人劉彥紅與上訴人之父即訴外人陳國鴻接洽，並由陳國鴻負責現場施工。伊已陸續給付工程款125萬元，惟上訴人施工進度落後，且多有瑕疵，伊於同年4月14日拒絕上訴人要求給付甲工程交屋驗收款20萬元後，上訴人旋於翌日傳送訊息表示停工，達成共識後再復工，此後未再進場施工。嗣上訴人要求加價、兩造調解未果，伊於109年1月13日以存證信函催告上訴人於7日內商談履約或終止事宜，屆期即終止系爭契約，上訴人並未回應，系爭契約已於同年2月7日終止。伊已付工程款125萬元，扣除上訴人已完成甲工程價值35萬8705元、乙工程價值32萬4836元，伊尚得依民法第179條規定，請求上訴人返還56萬6459元。又上訴人未依約完工，計至109年2月6日止，甲工程逾期297日、乙工程逾期282日，上訴人應依甲、乙契約第10條約定，以該工程總價每日1/1000計付違約金，即甲工程29萬7000元、乙工程21萬1500元，合計50萬8500元之違約金。
爰依民法第179條規定、系爭契約第10條約定，請求上訴人給付107萬4959元本息（未繫屬本院部分不予贅述）。原審判命上訴人給付81萬9710元，及自109年3月18日起加計法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。兩造各就敗訴部分提起上訴、附帶上訴。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付伊25萬5249元，及自109年3月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：系爭工程為棄置工程，乙契約承攬範圍僅有以紅磚完成隔間，其餘劉彥紅於該契約以手寫加註項目均不在承攬範圍。又棄置工程較一般承攬耗費工時，被上訴人應按實報實銷加計20％利潤予伊。又原審囑託台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定（下稱鑑定人）系爭工程已完成部分之價值，惟鑑定人未提出工資及材料單價參考表、工程單價參考表、單價分析參考表等資料，亦未對所採工資如何符合市場行情有所說明，其鑑定伊已完工之工程價值並不足採。另系爭工程逾期未完工，係因三樓經工務局命於108年3月15日停工，另伊於同年4月14日與被上訴人協商給付工程款，被上訴人稱無法支付，且於翌日阻止伊繼續施工，又未歸還施工材料及設備，伊不可歸責。被上訴人請求伊返還工程款及違約金，均無理由。上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造於108年2月24日簽訂甲契約，約定承攬報酬為100萬元，
原審卷一第49頁、第51頁之契約附件所示項目及水電工程均包含在甲契約之承攬範圍，上訴人應於同年4月15日內交屋（原審卷一第43至51頁、本院卷第337、427頁）。
㈡兩造於108年3月6日簽訂乙契約，約定承攬報酬為75萬元，上
訴人應於同年4月30日內交屋。乙契約工程報價載「每一件施工作業的詳細報價（含附件）、三樓部分照圖施工」，惟實際無附件（原審卷一第53頁、本院卷第310頁）。該契約上有被上訴人之配偶劉彥紅手寫「包括鋁窗、鐵窗、三樓牆漏水修補挖補、配置水電同二樓、插座5.5電燈2.0」（下稱系爭手寫加註項目，原審卷一第197頁）。
㈢被上訴人已給付上訴人工程款125萬元。㈣系爭工程現場係由上訴人之父陳國鴻施工，陳國鴻於108年4
月15日以LINE向被上訴人表示「明日起我停工，達成共識後再復工」等語（原審卷一第89頁)，此後上訴人未再施工。
兩造於同年5月3日經社團法人台灣住宅品質消費者保護協會調處後無結果（原審卷一第251頁）。被上訴人於109年1月13日寄發存證信函予上訴人，表明系爭工程逾期未完工，已施工部分亦有瑕疵，請上訴人於7日內聯繫被上訴人處理履約或終止契約事宜，否則7日後終止系爭契約，該存證信函於同年1月30日送達上訴人（原審卷一第73至77頁）。
四、本院之判斷：
A、被上訴人請求返還不當得利部分：㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條定有
明文。查上訴人未完成系爭工程，被上訴人於109年1月13日致函上訴人於7日內處理履約或終止事宜，逾期則終止系爭契約，上訴人於同年1月30日收受該函後未繼續履約（兩造不爭執事實㈣），應認系爭契約於上訴人收受該函翌日起算滿7日即000年0月0日生終止效力。
㈡本院認定上訴人得請求之承攬報酬：
甲、甲契約部分：
1.甲契約第2條已詳列承攬項目15項（原審卷一第43頁），另原審卷一第49頁、第51頁之契約附件所示項目及水電工程，均為甲契約之承攬項目，業如前述（兩造不爭執事實㈠），爰依此認定甲契約之承攬範圍。
2.原審囑託鑑定人鑑定甲工程已完成部分之合理報價，鑑定意見以：上訴人接手前已有第一手、第二手工班施作，前手退場狀況凌亂，許多工項無法釐清上訴人起始施工界面範圍，鑑定係依兩造提供證據及工程現場比對，以系爭契約該項包含工作，依108年間市場行情合理金額進行鑑定。又系爭工程消費市場並無一固定價錢，但各種工程品質等級都有大致區間行情，對照系爭工程報價單價大多界於業界中低價位，故對缺單價項目所提供建議之合理金額亦以同一區間價位設定，末以換算實際議約總價折扣比例，計算各工程項目之合理報價。甲契約第2條所列15項列為價表一及價表一之一，價表二、價表三均是源自價表一再加標列數量與單價後之表格。原審卷一第49頁附件項目列為價表二，多為泥作、油漆工種及天、地、壁表面飾材工程；原審卷一第51頁附件項目列為價表三，多屬門窗、水電與雜項工程。而上訴人對於價表一、一之一、二、三項目均無爭執（本院卷第337、427頁）。基此，甲契約承攬範圍之合理報價為價表二116萬9570元＋價表三29萬9500元＋價表一之一11萬9740元，合計為158萬8810元，惟甲契約經兩造議價之承攬報酬為100萬元，換算為合理報價之62.94％（100萬元/158萬8810元，小數點三位以下四捨五入，下同）。而上訴人實際完成項目之合理報價為價表二47萬3408元＋價表三5萬5105元（價表三編號5水電部分，係以單價10萬元扣除未完成價值8萬5050元，計算已完成價值1萬4950元）＋價表一之一4萬1400元，合計56萬9913元，再以兩造議價折扣比例62.94％計算，上訴人就已完成項目可得報酬35萬8703元（56萬9913元×62.94％，元以下四捨五入，下同）。
乙、乙契約部分：
1.兩造對於乙契約之承攬範圍有爭執，上訴人辯稱該契約僅約定以紅磚完成隔間云云。被上訴人主張上訴人應依該契約所載「三樓部分照圖施工」即依原證九設計圖施工，並施作系爭手寫加註項目，亦即鑑定報告價表四編號1至18（同被上訴人於原審卷一第319頁所列18個項目）、26至28均為承攬範圍。經查：
①證人陳國鴻於原審當庭提出之乙契約原本，亦有系爭手寫加
註項目，並證稱：被上訴人拿給伊，伊發現有該等字樣，並聯絡被上訴人等語（原審卷一第288頁）；另觀之被上訴人所列乙契約18個項目，僅編號16、17之三樓鐵窗、三樓照圖施作，未經上訴人列入三樓已完工項目（原審卷一第327頁、鑑定報告第45至47頁）；又上訴人陳報已完工項目中，除五個房間隔間牆外，尚包括水電、防水處理等（原審卷一第327頁），與系爭手寫加註項目含配置水電、三樓牆漏水修補乙節並無不符。此外，甲契約15個項目之一約定「水電按照現有圖紙繼續做」（原審卷一第43頁），可見甲契約簽訂時已有設計圖紙，而乙契約亦約定「三樓部分照圖施工」（原審卷一第53頁），參照原證九設計圖確含一至三樓之平面配置圖（三樓有五間房間）、燈具迴路圖及弱電配置圖（原審卷一第237至247頁），可見兩造簽訂乙契約時，係參照簽訂甲契約時被上訴人已提供之原證九設計圖，而約定「三樓部分照圖施工」，並約定三樓配置水電同二樓，及其他約定承攬項目由被上訴人配偶註記於乙契約，堪認「三樓部分照圖施工」及系爭手寫加註項目確經兩造合意列為承攬範圍，爰據此認定價表四編號1至18為均屬乙契約之承攬項目。②被上訴人主張價表四編號26、27、28均為乙契約之承攬項目
，經查，系爭手寫加註項目「三樓牆漏水修補挖補」，兩造不爭執即為價表四編號26之「三樓共同壁滲水防水處理」（本院卷第514頁），堪認該項目確屬承攬範圍。至於價表四編號27三樓浴室整間彈性水泥防水，據鑑定報告認為住宅浴室防水施作乃屬貼磁磚前之必要基礎工程，即價表四編號5、9之三樓浴室浴室地磚、三樓浴室壁磚項目(鑑定報告第67頁），足認該項目確屬乙契約之承攬項目。又兩造不爭執價表四編號28三樓外牆整間作彈性水泥防水係比照甲契約15個項目中之一二樓外牆修補防水（本院卷第514頁），堪認該項目亦屬承攬範圍。
③本院認定乙契約之承攬範圍包括價表四編號1至18、26至28，
業如前述，依鑑定報告所示，價表編號1至18、26、27、28之合理報價各為99萬1276元、2萬2000元、3萬元、2萬5000元（編號16合理報價為2500元×5，應為1萬2500元，鑑定報告第46頁誤載為2500元），合計106萬8276元（99萬1276元＋2萬2000元＋3萬元＋2萬5000元）。惟乙契約經兩造議價之承攬報酬為75萬元，換算為合理報價之70.21％。又上訴人實際完成價表四編號1至18、26、27、28項目之合理報價分別為45萬8547元、1萬5400元、4500元、1萬元，合計48萬8447元（編號1，4萬2750元×9.5％應為4061元，鑑定報告第45頁誤載3900元，編號11，24萬2616元×80.3％應為19萬4821元，鑑定報告第46頁誤載19萬4886元，編號15，24萬4600元×76.5％應為18萬7119元，鑑定報告同頁誤載18萬7150元，編號1至18合計為45萬8547元，鑑定報告第47頁誤載45萬8481元），再以兩造議價折扣70.21％計算，上訴人就已完成部分可得報酬34萬2939元（48萬8447元×70.21％）。
④被上訴人固抗辯價表四編號13、27、28上訴人已施作部分無
價值，不應計價云云。惟查，價表四編號13部分，鑑定報告敘明房間窗框已裝上5組但缺窗扇，一般工地趕工時常見配合現場進度，鋁窗施工只先安裝窗框給泥作填塞收編，等現場工程進度至一定階段時，再將窗戶內扇運至現場安裝。當施作整組鋁窗至窗框完成時約佔鋁窗工程經費40％，並以此計價5000元×40％×5窗＝1萬元（鑑定報告第55頁），足認上訴人確已完成鋁窗窗框之施作。又該鋁窗工程亦經上訴人之上游廠商即訴外人德鎧五金有限公司開立發票給上訴人，此有被上訴人所提發票影本及鑑定報告內附被上訴人對上訴人提出違反商業會計法告發之臺灣新北地方檢察署檢察官不起訴處分書可憑（原審卷四第39頁、鑑定報告第385至388頁），可見該窗框製作廠商、廠牌、型號、尺寸並非不可確認，是本件並無鑑定報告所述因新接手廠商施作時缺乏原鋁窗製作廠牌、型號、尺寸，而須整窗重新施作，致既有窗框工程幾無價值之情形。至於價表四編號27部分，鑑定報告認定浴室牆面彈性水泥過度稀釋，水流嚴重，隨意塗抹，厚度明顯不足，地板排水孔周圍未填塞，更不可能施作防水，此等品質幾乎沒防水功效，頂多只能算15％進度；價表四編號28部分，鑑定報告認定該項工程完成度40％，及現場可見多處石膏磚牆接縫未先處理，硬噴防水層加厚，意圖覆蓋凹陷接縫，造成牆面凹陷縫不能完全覆蓋，反而產生顆粒狀反效果，需再重新刮除處始能整平牆面等，合理價值最多1萬元，坊間若做此等品質遇稍微嚴格業主，若施工者無法在一定期間內改善，不付款也算合理等語，足徵鑑定報告已審酌上訴人上開工作之完成度及完成品質，據以認定價表四編號27、28工程已施作部分仍各有合理價值4500元、1萬元（鑑定報告第67至68頁），自可憑採。至於工作有瑕疵，乃定作人得依民法第493條第1項規定，定相當期限請求承攬人修補之問題，不得謂上訴人已完成工作不予計價。是被上訴人前開抗辯均屬無據。
丙、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又按承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之（最高法院108年度台上字第2168號判決參照）。上訴人得請求甲、乙契約承攬報酬各為35萬8703元、34萬2939元，合計70萬1642元，業如前述，被上訴人已終止系爭契約，上訴人逾該金額受領報酬即無法律上之原因而受利益，是被上訴人依前開規定，請求上訴人返還54萬8358元（125萬元-70萬1642元），即屬正當。
B、被上訴人請求違約金部分：㈠按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此觀民法第263條
準用第260條規定即明。次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第250條第1項定有明文。另按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條亦有明定。
㈡查甲、乙契約第10條均約定「乙方（即上訴人）不能如期完
工，違約金為每日千分之一」，此為損害賠償預定性質之違約金。又甲、乙契約各約定應於108年4月15日、4月30日完工（兩造不爭執事實㈠㈡），惟觀之兩造LINE對話紀錄，被上訴人於同年4月14日請求上訴人盡快進料施工，一、二樓最後一筆20萬元驗收款等驗收時再付，惟上訴人於同年4月15日答稱「明天起我停工，達成共識後再復工」，上訴人於同年4月16日再傳送訊息稱「兩部分讓屋主選擇：一、終止合約，現場工具全數取回，水電未付款付清即可。二、繼續施工…水電部分需補足現金額24萬23元、泥作5萬6000元、期款…」（原審卷一第85至91頁），可見上訴人係於兩造約定甲工程完工日屆至前，即認被上訴人給付工程款不足而自行決定停工，其自可歸責。惟查，被上訴人於同年4月19日即以LINE通知上訴人「15號發現東西不見了，有報案，警察有來拍照，現在屋門已鎖，捲帘門也打不開，請不要再爬窗戶來我家拆東西搞破壞，你們的工具我也不會要，請大家協商後再來拿東西」（原審卷四第377頁）；而上訴人於同年4月25日亦發存證信函予被上訴人「台端已於108年4月15日起，即更換上開工程地點之門鎖，使本人或工程師傅無法進場施工或取回工具設備」；又於同年5月23日再發存證信函予被上訴人「本人生財器具乙批放置工地現場，付明細表說明，請查照保管，如無意願繼續施工，請如數歸還」（原審卷一第63至65頁）；上訴人最終於原審訴訟繫屬中之110年1月14日始進入工地領回數十項器具，並簽立簽收單為據（原審卷四第397至398頁），可見被上訴人確自108年4月19日起即以待協商為由，禁止上訴人進入工地施工，並扣留上訴人眾多施工器材未予返還，堪認自斯時起，上訴人就甲、乙工程之遲延不負遲延責任，是上訴人抗辯因被上訴人阻止伊繼續施工，又未歸還施工材料及設備，伊不可歸責云云，核屬有據。基此，上訴人僅應就甲工程應完工日翌日即108年4月16日起至同年4月18日逾期3日負遲延責任，至於乙工程應完工日同年4月30日前，上訴人已遭被上訴人禁止施工，其就工程遲延自不負遲延責任。是被上訴人得請求上訴人給付甲工程總價100萬元，按每日千分之一，合計3日之違約金共3000元。
C、基上，被上訴人得請求上訴人返還不當得利54萬8358元、違約金3000元，合計55萬1358元。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定、甲契約第10條約定，請求上訴人給付55萬1358元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月18日起（原審卷一第171頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人請求25萬5249元本息部分，核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 15 日
民事第一庭
審判長法 官 石有爲
法 官 林晏如法 官 曾明玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 18 日
書記官 陳盈璇