臺灣高等法院民事判決113年度上易字第1028號上 訴 人 江榮宗訴訟代理人 江惠鈺上 訴 人 江媛子
江桂英江桂雲
江榮振江桂華江柏勳
江純芳
江穎彤被 上訴 人 簡君晏
林靜迦共 同訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國113年3月25日臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第570號第一審判決提起上訴，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事實及理由
一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人訴請塗銷地上權等事件，主張其等共有之坐落宜蘭縣○○市○○○段00地號土地（下稱系爭土地），經訴外人之被繼承人江李阿昭(民國88年3月10日死亡)於44年設定如原判決附表所示之地上權（下稱系爭地上權），並於其上興建同段00號建物（下稱系爭房屋），因系爭地上權未定有期限，迄今已逾20年，系爭土地上之現有建物並非木造之系爭房屋，應認系爭房屋已遭拆除而滅失，系爭地上權設定目的已不存在，爰依民法第833條之1、第767條第1項規定，求為命終止系爭地上權及塗銷系爭地上權之判決，其訴訟標的對於江李阿招之全部繼承人即原審被告必須合一確定，故江榮宗提起上訴，其效力及於同造當事人即江媛子、江桂英、江桂雲、江榮振、江桂華、江柏勳、江純芳、江穎彤(原名江純慧)，應併列其等為上訴人。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。次按於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷，此為民事訴訟法第145條所明定；於外國為送達，不能依同法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達，同法第149條第1項、第3項亦有明定。準此，當事人有應於國外送達者，受訴法院應依同法第145條規定為囑託送達，於不能依該條規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院始得依當事人聲請准為公示送達，或依職權命為公示送達，否則不生合法送達之效力。倘當事人一造未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。
三、查上訴人江純芳、江穎彤分別住於「000 0-0000000 0000.#0000 00,00 00000」(美國)、「0000 -0000 00000 00. 0000000,00 000000」(加拿大)，有外交部領事事務所函送原法院該2人護照申請書之居留地資料（見原審卷一第339-343頁）、駐洛杉磯辦事處函檢送本院囑託外交部送達江純芳通知書之送達回證（見本院卷第163-168、441-443頁）、駐溫哥華辦事處函檢送本院囑託外交部送達江穎彤通知書、答辯狀繕本之送達回證可稽（見本院卷第97-100、115-116、201-204、409-415頁），並無不能依民事訴訟法第145 條規定辦理囑託送達，或預知雖依該規定辦理而無效之情事存在，自不得依同法第149條而為公示送達。原法院未對江純芳、江穎彤之上開住所送達被上訴人之起訴狀、準備狀繕本、該院言詞辯論期日通知書，即有未合法通知該2人於該期日到庭，則原法院於113年3月6日言詞辯論期日以江純芳、江穎彤未到庭為由，准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決（見原審卷二第182-183頁），其訴訟程序自有重大瑕疵。
經本院囑託外交部通知江純芳、江穎彤就上開程序重大瑕疵一節是否同意本院審理自為裁判表示意見，江純芳、江穎彤並未表示同意由本院自為裁判（見本院卷第405、431、441、413-415頁），是兩造並未合意由本院就本事件自為判決，以補正上開程序之重大瑕疵，又本件塗銷地上權等訴訟，其訴訟標的對於上訴人必須合一確定，無從割裂處理，為維持江純芳、江穎彤之程序利益，有將本件全部發回原法院之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為審理。
四、爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
民事第二十二庭
審判長法 官 林政佑
法 官 張宇葭法 官 張嘉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
書記官 余姿慧