臺灣高等法院民事判決113年度上易字第133號上 訴 人 銨泰營造股份有限公司（原名勁強營造有限公司）法定代理人 張智岳訴訟代理人 林志宏律師
楊翕翱律師被 上訴 人 邱吉祥即尚格工程行訴訟代理人 孫桂花上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年6月16日臺灣桃園地方法院110年度建字第11號第一審判決提起上訴，本院於114年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人原名勁強營造有限公司，法定代理人為張陳金英，嗣於民國113年4月12日更名為銨泰營造有限公司，法定代理人變更為張智岳，業據其聲明承受訴訟（見本院卷第117、121至125頁），核無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於108年10月18日簽立工程合約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人承包「基隆港西16號碼頭後線多功能倉庫興建工程之粉刷、內外牆、地、壁磁磚等工程」（下稱系爭工程）。惟被上訴人承攬工程作輟無常，經兩造協調約定系爭工程完工期限為109年4月5日，被上訴人仍未能如期完工，伊遂於同年4月24日致函被上訴人終止系爭契約。兩造於109年5月18日、20日清點實際完成之工作數量，應計價金額為新臺幣（下同）583萬9,456元，伊業已給付承攬報酬100萬6,067元予被上訴人，尚餘483萬3,389元未給付。被上訴人對伊負有如附表一Ａ欄所示債務共602萬9,957元，互為抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付餘額119萬6,568元。爰依附表一Ｄ欄所示請求權基礎，請求被上訴人給付119萬6,568元本息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人119萬6,568元，及其中84萬9,033元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘34萬7,535元自民事變更訴之聲明狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人尚未就系爭工程已施作部分給付承攬報酬予伊，伊先後於109年1月22日、同年4月1日受領上訴人給付承攬報酬250萬元、50萬元，非屬金錢借貸。嗣因工序問題，上訴人未盡協力義務、未整備現場至得以進場施作之狀態，致伊未能如期完工，則系爭工程延宕，並不可歸責於伊。上訴人並未先行催告伊修補瑕疵，於法未合等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第88頁）：㈠上訴人承攬基隆港務股份有限公司基隆港務分公司（下稱基
隆港務公司）之系爭工程，被上訴人則向上訴人承攬上開工程中關於粉刷、內外牆、地、壁磁磚黏貼之系爭工程，兩造於108年10月18日訂立系爭契約。
㈡兩造約定以109年4月5日為最後完工期限，被上訴人未於109年4月5日完工。
㈢上訴人於109年3月23日催告被上訴人進場施工，並於109年4
月24日通知被上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人於109年5月11日收受，系爭契約於109年5月11日終止。
㈣兩造於109年5月18日、109年5月20日清點施工數量。
㈤上訴人曾於109年5月11日以存證信函催告被上訴人修補系爭工程瑕疵。
四、兩造爭執要點為：上訴人得否請求被上訴人給付119萬6,568元？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下:
㈠附表一編號1部分：
上訴人主張伊分別於109年1月22日、109年4月1日貸與被上訴人250萬、50萬元等語。被上訴人雖不否認受領上開金錢，惟辯稱為工程款云云。經查兩造分別於109年1月22日、109年4月1日訂立「借貸契約書」並載明：「茲為金錢消費借貸，經雙方同意訂立本借貸契約……」，第1條分別約定為：
甲方（即上訴人）願將金錢「貳佰伍拾萬元」、「伍拾萬元」借與乙方（即被上訴人），有上開契約影本可稽（見原審卷一第81、91頁）。次查被上訴人之訴訟代理人孫桂花為被上訴人邱吉祥之母，為尚格工程行之實際負責人，曾經參與系爭工程施作，為孫桂花所自陳（見本院卷第87頁）。上開契約關於尚格工程行之印文、孫桂花之簽名與指印均屬真正，被上訴人確實收受上開金錢共300萬元，均為被上訴人所不爭執（見本院卷第131頁），則據此足證兩造確實就上開300萬元訂立消費借貸契約，且上訴人業已如數交付借款。被上訴人雖辯稱上開300萬元為工程款云云，惟被上訴人就此並無舉證以實其說，是其所辯，並不足採。故上訴人依約請求被上訴人清償借款300萬元，即屬有據。
㈡附表一編號2部分：
⒈按系爭契約第19條第4項約定：「甲方（即上訴人）證實因乙
方（即被上訴人）因工人、材料、設備不足，或其他原因致使工程進度落後或品質低落，甲方得以代為雇工施作或代購買材料、設備等協助完成乙方所屬工程。其費用得以在乙方未領工程款中扣除，如有不足，並得向乙方或其連帶保證人追繳之。」（見原審卷一第25頁）。核其性質屬於承攬人不完全給付之損害賠償約定，於被上訴人因可歸責於己之事由，未依債之本旨履行致使工程進度落後或品質低落時，上訴人得另行代為雇工施作所支出之費用，於被上訴人未領取之工程款中扣除，以求系爭工程如期完工，縱使無剩餘工程款可資扣除，上訴人仍對被上訴人有損害賠償請求權。
⒉上訴人主張：被上訴人承攬工程作輟無常，經兩造協調後，
於109年3月10日約定被上訴人就各項工作完成期限如原證5所示（見原審卷一第83至85頁），惟被上訴人未如期完工，伊始另行雇工代為施作並支出費用92萬4,284元如附表一編號2所示云云。被上訴人否認之，辯稱：上訴人未依約整備工程現場，被上訴人無法施作，且被上訴人嗣後業已施作完成，上訴人並無必要雇工代為施作等語。經查：
⑴室內粉刷部分：上訴人未將工地現場整備至可供施工狀態，
被上訴人始等待上訴人派工整理完畢後，於109年3月28日、30日施作完成（見原審卷一第399、403至415、419頁）。
⑵樓梯部分：上訴人施工錯誤，已完成之樓梯不符合基隆港務
公司之要求，上訴人至109年3月27日、28日仍未改善該等瑕疵，被上訴人無法施作（見原審卷一第397、401頁）。
⑶室內地坪粉光部分，被上訴人已於109年3月17日施作完成（見原審卷一第391頁所示照片）。
⑷60x60地磚部分：上訴人於109年3月18日至3月24日在工地堆置相關材料，被上訴人無法施工（見原審卷一第387頁）。
⑸30x30地磚部分：施工期間為3月25日至3月28日，但陽台鷹架
尚未拆除，地面堆滿鋼筋未清除，3月30日陽台地面仍未清潔完畢，被上訴人無法施工（見原審卷一第401、419、421頁所示照片）。
⑹管制站部分：109年3月25日僅有主體外觀完工，內部管線配
置尚未完成，被上訴人無法施作粉刷工程及磁磚鋪設（見原審卷一第397頁所示照片）。
⑺景觀區部分：109年3月29日現場土方均未整理，被上訴人無
法施作粉刷打底及抿石子工程（見原審卷一第417頁）。⑻被上訴人不爭執上開情形，僅主張：被上訴人若與上訴人協
調，上訴人必將整備現場等語，則據此足證上訴人確實未遵期整備工地現場，致使被上訴人不能遵期施工。從而被上訴人施工進度緩慢，未依期完工，固屬違約，但上訴人未遵期整備現場，就工程進度之落後，亦與有過失，應得依民法第217條第1項規定，減輕被上訴人之賠償金額。本院斟酌以上一切情狀，認為應減輕被上訴人之賠償金額40%，始為適當。故上訴人請求被上訴人給付55萬4,570元（計算式：92萬4,284元×60%＝55萬4,570元，元以下四捨五入），應屬有據；逾此部分請求，則屬無據。
㈢附表一編號3部分：
⒈按系爭契約第20條第1項約定：「乙方（即被上訴人）如有下
列情事之一時，經甲方（即上訴人）書面及當面催告仍未改善者，甲方得隨時終止合約。甲方因此而受之一切損失，乙方及連帶保證人應負所有賠償之責。」，第2項第3款約定：
「乙方倘因以下述原因被終止合約時，應即停工並負責遣散工人並將到場材料交由甲方全權使用……⒊乙方未依規定期限開、復工，或開、復工後進行遲緩，作輟無常，或工人機具設備不足且情節重大，甲方認為不能依期限完工時。」（見原審卷一第25頁）。
⒉上訴人主張：伊依照上開第1項約定終止系爭契約，並重新發
包施作剩餘抿石子工作，則依上開第1項、第2項第3款約定，自得請求被上訴人賠償溢價發包之損失24萬3,338元云云。被上訴人否認之，辯稱：系爭工程進度落後，並非因可歸責於被上訴人之事由所致等語。經查：
⑴被上訴人於108年10月18日承攬系爭工程後，僅於108年11月2
7日、109年1月6日分別估驗21萬6,510元、78萬9,557元（見原審卷一第77至79頁）。兩造嗣於109年3月10日約定，被上訴人就各項工作之完成期限如原證5所示（見原審卷一第83至85頁），均為兩造所不爭執。被上訴人雖辯稱：上訴人安排工序失當，且未提供得以施工之現場狀態云云，並提出現場照片為據（見原審卷一第387至425頁）。經查被上訴人施作系爭工程，必須積極與上訴人溝通、協調，以利進行，不得消極以對，坐待上訴人通知進場施作，而毫無作為，是被上訴人此部分所辯，並不可採。
⑵上訴人於109年3月23日催告被上訴人儘速進場施工，並於
109年4月24日通知被上訴人為終止系爭契約之意思表示，系爭契約於109年5月11日終止，均為兩造所不爭執。則上訴人自得依系爭契約第20條第2項、第2項第3款約定，請求被上訴人賠償因系爭契約終止而溢價發包抿石子工程之損害。經查被上訴人承攬抿石子打底之價格為每平方公尺1,100元（見原審卷一第96頁），而上訴人另行發包抿石子打底之價格則為每平方公尺1,550元（見原審卷一第309至310頁）。次查施工價格本因工程規模、營運成本、物價指數而有所波動，上訴人主張按每平方公尺1,550元計算損害，尚屬合理。
被上訴人辯稱：上開價格高於市場行情云云，並不足採。故上訴人依上開約定，請求被上訴人賠償就抿石子工程溢價發包所受損害24萬3,338元，即屬有據。
㈣附表一編號4部分：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項分別定有明文。經查兩造於109年5月20日確認被上訴人所施作之系爭工程有如附表二所示瑕疵（下稱系爭瑕疵），業據上訴人提出經訴外人廖本利代理被上訴人簽署之「尚格工程行缺失單」影本為證（見原審卷一第183頁）。次查廖本利為被上訴人之員工，為被上訴人所自陳（見原審卷二第65頁）。被上訴人嗣後雖翻異前詞，辯稱：廖本利不是被上訴人之員工，是被上訴人叫來的點工云云，惟被上訴人並不爭執曾見過上開缺失單，亦為被上訴人所自陳（見原審卷二第142頁），則被上訴人明知廖本利代理被上訴人簽署上開缺失單，而不為反對之表示，依民法第169條本文規定，對於上訴人即應負授權人之責任，是據此足證被上訴人所施作之系爭工程確實具有系爭瑕疵。
⒉上訴人主張：伊為修繕系爭瑕疵，共支出修繕必要費用如附
表三所示共140萬0,500元，相關催告及修繕證明出處詳如原審二卷第76頁所示等語。被上訴人否認之，辯稱：兩造已於109年5月20日協議，以點工方式修繕瑕疵等語。經查：
⑴依附表二「尚格工程行缺失單」所示，兩造就編號1、2、3、
6、7所示瑕疵，已分別協調以如「工數」欄所示共55工數補貼，至於編號4、5所示瑕疵，其工數則無法估算（見原審卷一第183頁），則據此足證被上訴人辯稱：兩造已協議由上訴人自行以合計55工數之點工方式進行修補等語，應屬有據。故上訴人依民法第493條第2項規定，請求被上訴人償還該部分點工費用16萬5,000元，即屬有據。
⑵附表二編號4所示全區牆面粉刷不平整瑕疵部分，上訴人曾以
備忘錄、存證信函要求被上訴人於文到7日內改善系爭工程之瑕疵，業經孫桂花於109年5月11日收受（見原審卷一第30
5、313至331頁）。經查上開備忘錄、存證信函已載明粉刷品質不佳、粉刷未完成等語（見原審卷一第321、322、328至331頁），核與編號4所示全區牆面粉刷不平整瑕疵相符，則據此足證上訴人就編號4所示瑕疵曾定期請求被上訴人修補。次查上訴人所列之瑕疵修繕明細，其中委由訴外人鋆昱工程有限公司施作「全區泥作缺失油漆修補」部分，其施作工序包含打除泥渣、清除泥渣、批土、研磨、黏膠布、油漆、泥渣清運（見原審卷一第185、187頁），核與編號4所示瑕疵相符，是上訴人依民法第493條第2項規定，請求被上訴人償還此部分修補必要之費用30萬元，應屬有據。至於上訴人主張鋆昱工程有限公司其餘修繕項目、訴外人尚豪清潔有限公司、宇創工程有限公司、藝石工程行修繕項目，均與編號4所示瑕疵無關，上訴人此部分主張，即屬無據。
⑶附表二編號5所示全區抿石子顏色不一致之瑕疵部分，上訴人
主張曾以上開備忘錄、存證信函要求被上訴人於文到7日內改善系爭工程之瑕疵云云（見原審卷一第305、313至331頁）。經查依上開備忘錄、存證信函所示，並無任何文字記載關於編號5所示全區抿石子顏色不一致之瑕疵，則據此即不足以證明上訴人已定期請求被上訴人修補如編號5所示瑕疵，是上訴人依民法第493條第2項規定，請求被上訴人償還此部分修補必要之費用云云，應屬無據。上訴人雖又主張依系爭契約第20條第1項後段約定為請求云云，惟按該項約定僅泛稱：「乙方（即被上訴人）如有下列情事之一時，經甲方（即上訴人）書面及當面催告仍未改善者，甲方得隨時終止合約。甲方因此而受之一切損失，乙方及連帶保證人應負所有賠償之責。」（見原審卷一第25頁），並未就上訴人之請求權基礎構成要件詳加約定，足見該項約定僅具宣示性質，尚應依系爭契約第19條、第20條第2項關於違約金與損害賠償之各項約定合併觀察，就系爭契約為體系性解釋，始足以特定上訴人對被上訴人之請求權基礎。經查遍觀系爭契約第19條、第20條第2項約定，並無任何文字載明上訴人得不經定期請求修補瑕疵，逕行請求被上訴人償還瑕疵修補必要費用，故上訴人此部分主張，亦屬無據。
⑷從而上訴人就附表二編號1、2、3、6、7所示瑕疵，得請求被
上訴人償還修補必要之費用16萬5,000元；就編號4所示瑕疵，得請求被上訴人償還修補必要之30萬元，合計為46萬5,000元。逾此部分之請求，即屬無據。
㈤附表一編號5部分：
按系爭契約第19條第1項前段約定：「逾期違約金：乙方（即被上訴人）應依照工程進度表、施工說明書、工地安衛環保公約等，按期依規定工法施工，如有未按照工程進度完成各階段之工程或逾期改善驗收缺失，逾期違約金以合約總價千分之1乘以逾期天數計算……」（見原審卷一第23頁）。經查兩造於109年3月10日約定，系爭工程各工項完工日期自109年3月11日起至109年4月5日止，惟被上訴人自109年3月10日後即未再進場施作，上訴人於109年3月23日催告被上訴人儘速進場施工，並於109年4月24日通知被上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人於109年5月11日收受該項通知，系爭契約於109年5月11日終止，為兩造所不爭執。則上訴人依上開約定以系爭工程款千分之一計算，請求自109年4月6日起至109年5月11日止按36日計算並給付逾期違約金為21萬0,220元（計算式：5,839,456×1/1000×36＝210,220，元以下四捨五入），即屬有據。
㈥附表一編號6部分：
按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第495條第1項分別定有明文。經查被上訴人所施作系爭工程，具有如附表二編號5所示全區抿石子顏色不一致之瑕疵（見原審卷一第183頁）。上訴人嗣後因抿石子之色差，遭業主即基隆港務公司扣款34萬2,240元（見原審卷一第247至251頁），為被上訴人所不爭執，則據此足證上訴人確因被上訴人施作系爭工程有瑕疵而受損害，自得依民法第495條第1項規定，請求被上訴人如數賠償。
㈦從而上訴人得請求被上訴人給付如附表一Ｃ欄所示金額共計
481萬5,368元，惟上訴人應給付被上訴人之工程款為583萬9,456元，上訴人已給付其中100萬6,067元，經抵銷後已無餘額可資請求。茲分述如下：
⒈上訴人主張：兩造於109年5月20日清點施工數量，每工單價
以2,500元計算等語，被上訴人則否認之，辯稱：每工單價以3,000元計算云云。經查證人趙世民於原審證稱：109年間泥作點工之單價每日大約2,000多元左右等語，並有施工數量確認書可稽（見原審卷一第98頁、卷二第167頁）。次查依108年11月27日估驗請款單所示（見原審卷一第77頁），點工需求並非固定，工價或因趕工需求、市場所需人力充裕程度而浮動，被上訴人未證明兩造合意以每工單價3,000元進行結算，則仍應受系爭契約第5條，及施工數量確認書拘束，以每工單價2,500元進行估驗計價。從而兩造分別於109年5月18日、20日清點被上訴人施工數量，確認系爭估驗計價款為583萬9,456元（計算式:〔531萬8,887元+24萬2,500元〕×1.05（含稅）=583萬9,456元），並有施工數量確認書可稽（見原審卷一第95至98頁），上訴人就系爭工程應給付予被上訴人之估驗計價款即為583萬9,456元。
⒉上訴人主張業已給付估驗計價款100萬6,067元，被上訴人否
認之。經查109年1月6日估驗請款單（見原審卷一第79頁）載明「已付款累計100萬6,067元」，孫桂花並於承攬人（領款人）欄位簽章，並於本院自陳伊為尚格工程行之實際負責人，邱吉祥只是掛名（見本院卷第87頁），又被上訴人於原審並不爭執上訴人已給付估驗計價款100萬6,067元（原審卷二第66頁）。被上訴人雖於本院撤銷上開自認，惟並未證明上開自認與事實不符，且為上訴人所否認（本院卷第131頁），是被上訴人此部分所辯，並不足採。上訴人主張業已給付估驗計價款100萬6,067元，應值採信。
⒊從而上訴人對被上訴人負有承攬報酬給付債務483萬3,389元
（計算式：5,839,456－1,006,067＝4,833,389），被上訴人則對上訴人負有如附表一Ｃ欄所示債務合計481萬5,368元，互為抵銷後，上訴人已無餘額可資請求。是上訴人請求被上訴人給付119萬6,568元本息云云，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付上訴人119萬6,568元本息，並非正當。原審為上訴人敗訴之判決及駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 高明德法 官 邱靜琪正本係照原本作成。不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
書記官 章大富附表一：上訴人請求被上訴人應給付之金額明細及本院認定結果編號 Ａ 請求項目 Ｂ 金 額 Ｃ 本院認定 Ｄ 請求權基礎 證據出處（原審卷） 未 稅 含 稅 1 上訴人對被上訴人之借款債權 109年1月22日:250萬元 250萬元 民法第474條第1項 卷一第81、91頁 109年4月1日 :50萬元 50萬元 2 上訴人自109年3月5日起至109年4月24日止雇工代施作工程費用 88萬270元 92萬4,284元 55萬4,570元 系爭契約第 19條第4項 卷一第101至124頁即原證12編號1至5 3 終止契約後就系爭工程之抿石子部分，上訴人溢價發包之損失 23萬1,750元（即<1,550- 1,100>×數量 515） 24萬3,338元 24萬3,338元 系爭契約第 20條 卷一第159至181頁即原證13編號5 4 上訴人自行支出系爭工程瑕疵修補之費用 124萬7,500元（即原證12編號6：9萬元＋原證12編號7：19萬500元＋原證15：96萬 7000元） 130萬9,875元 46萬5,000元 民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、系爭契約第20條 卷一第101頁（原證12編號6至7）、第185至225頁（原證15） 5 109年4月6日至 同年5月11日共 36日逾期違約金 21萬0,220元 （即583萬9,456×0.036） 21萬0,220元 系爭契約第 19條第1項 6 上訴人遭業主減價驗收之損失 34萬2,240元 34萬2,240元 民法第495條第1項、系爭契約第20條 卷一第 183、247至271頁 合計 602萬9,957元（含稅） 481萬5,368元
附表二：上訴人主張被上訴人施工之瑕疵（見原審卷一第183頁所示「尚格工程行缺失單」）編號 項 目 工 數 1 1樓窗戶上緣未粉刷 9 2 1至4樓BRB內側未粉刷及有污染 12 3 鋼構與RC牆介面未收尾 15 4 全區牆面粉刷不平整 無法估算 5 全區抿石子顏色不一致 無法估算 6 牆及柱角破口 9 7 機電需補貼 10 編號1、2、3、6、7合計 55
附表三：上訴人主張瑕疵修補必要費用（見原審卷二第76頁、本院卷第103頁）編 號 項 目 金 額 1 BRB處粉刷處不實改善 10萬元 2 全區泥作缺失油漆修補 30萬元 3 鋼構、雨庇、BRB及墩座清潔 12萬元 4 鋼構雨庇汙染油漆修補含材料（上部及下部） 15萬元 5 3、4樓孔洞修補 28萬元 6 泥作缺失改善 17萬元 7 泥作缺失改善 9萬元 8 泥作缺失改善 19萬0,500元 合計 140萬0,500元