臺灣高等法院民事判決113年度上易字第443號上 訴 人 曹雪訴訟代理人 賴來福被 上訴 人 吳志澤訴訟代理人 周念暉律師
巫政澔律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國112年11月23日臺灣基隆地方法院112年度訴字第246號第一審判決提起上訴，本院於114年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第二項關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹仟伍佰伍拾壹元本息、按月給付逾新臺幣貳佰陸拾捌元部分，及該等部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之5，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，權利範圍19/27。上訴人所有如原判決附圖即新北市汐止地政事務所民國112年9月6日複丈成果圖（下稱附圖）所示之(A)門牌號碼新北市○○區○○○0號建物（面積241.08平方公尺）、(B)貨櫃倉庫（面積9.83平方公尺）及(C)車庫（面積13.62平方公尺）【(A)(B)(C)下合稱系爭地上物】無權占用系爭土地，爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將系爭土地返還全體共有人；及依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利。起訴聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除，並將系爭土地返還予全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）3萬2391元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，與自起訴狀繕本送達起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人5585元。㈢准供擔保宣告假執行。
【原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，及應給付被上訴人1萬5969元，暨自112年6月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，與自112年6月3日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人536元；並為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。至被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定，非本院審理範圍】並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠訴外人曹江河（下逕稱其名）於36年7月1日系爭土地總登記
時為所有權人，應有部分192分之24。上訴人父親即訴外人曹雲連（下逕稱其名）於36年12月23日向曹江河之繼承人曹永連之再繼承人曹氏要購買系爭地上物坐落之系爭土地應有部分32分之4（即192分之24），依照日治時期日本民法規定，雙方意思表示一致即發生物權移轉之效力，不以登記為必要，雙方並辦理點交完畢，系爭土地由曹雲連使用管理，並負責繳納地價稅等稅賦，嗣曹雲連分財產時，將系爭地上物占用土地範圍分給上訴人及其配偶即訴外人賴金同（下逕稱其名），賴金同並搭建系爭地上物，曹雲連於00年00月00日死亡，上訴人為曹雲連之繼承人，當然繼受使用系爭土地之權利，基於買賣關係，自有權使用系爭土地。又賴金同於000年0月0日死亡，系爭地上物由上訴人繼承。
㈡另曹雲連出具同意書同意將承耕地主曹春色所有重測前新北
市○○區○○段○○○小段00、00-0地號土地永耕額2分之1割讓與上訴人及賴金同承耕，賴金同並於96年間申請休耕，上訴人及賴金同於系爭土地上耕作40餘年，並興建系爭地上物，均未有人提出異議，可見系爭土地共有人已成立默示分管協議，被上訴人應受該默示分管契約之拘束等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第443、584頁）：㈠系爭土地使用分區為特定農業區，使用類別為甲種建築用地，總面積為5238平方公尺（見原審卷一第15頁）。
㈡被上訴人分別於111年7月20日、111年10月17日、111年12月9
日以買賣、拍賣、買賣為原因而登記取得系爭土地應有部分，目前持有系爭土地應有部分之權利範圍共19/27。
㈢依照系爭土地登記資料，上訴人並非系爭土地之共有人。
㈣系爭地上物均屬上訴人所有。
四、本院之判斷：㈠請求拆除地上物返還土地部分：
1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，返還系爭土地予全體共有人；上訴人對於被上訴人為系爭土地之共有人，系爭地上物屬其所有等節不爭執（見不爭執事項㈡、㈣），僅以非無權占有為抗辯，則上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。茲就上訴人是否無權占有系爭土地之爭點，審認如下。
2.上訴人抗辯其父親曹雲連於36年12月23日向曹江河之繼承人曹永連之再繼承人曹氏要購買系爭地上物坐落之系爭土地應有部分32分之4（即192分之24），依照日治時期日本民法規定，雙方意思表示一致即發生物權移轉之效力，不以登記為必要等語，並提出36年12月23日不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）、建物及土地賣渡證書、收據、委任狀為憑。就上開文件，被上訴人先係否認其形式真正（見本院卷第585頁），經本院當庭勘驗其原本，該文件原本紙質老舊，文件之右側均以棉繩裝訂一起，其文件內容與卷內影本相符，有本院114年6月18日準備程序筆錄可稽，被上訴人復不再爭執其形式真正（見本院卷第597至598頁）。依系爭買賣契約，固可認曹雲連於36年12月23日向曹氏要買受系爭土地應有部分32分之4，惟斯時已非日治時期，自無日本民法規定之適用。復查系爭土地自36年7月1日即開始辦理土地總登記，有系爭土地之人工登記簿可查（見原審卷一第169頁），又民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，而系爭買賣契約之雙方並未以系爭買賣契約申辦應有部分移轉登記，此由系爭土地現仍登記曹江河為權利範圍192分之24之共有人（見本院卷第357頁）即可得知，既未辦理土地移轉登記，則曹雲連並不因系爭買賣契約而取得系爭土地之權利，繼受自曹雲連權利之上訴人亦同，至多僅能依系爭買賣契約對出賣人曹氏要主張債權而已，但無法對抗第三人，自無從依系爭買賣契約向第三人主張具有系爭土地之所有權。是上訴人稱簽立系爭買賣契約時依日治時期民法規定，雙方意思表示一致即發生物權移轉之效力，不以登記為必要，及其得依繼受自曹雲連之系爭買賣契約對被上訴人主張有權占有系爭土地云云，均非可採。
3.上訴人復抗辯其及賴金同於系爭土地上耕作40餘年，並興建系爭地上物，長期設籍居住於系爭土地上並繳納地價稅，均未有人對其長期使用系爭土地之事實提出異議，可見系爭土地共有人已成立默示分管協議等語，並提出60年8月20日曹雲連、曹李蘭與上訴人、賴金同簽立之同意書、68至70年、74至80年、84年、112年之地價稅繳款書、戶籍謄本等件為憑。按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」，又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決意旨參照）。經查，上開60年8月20日同意書（見原審卷一第427至429頁），其內容係指曹雲連、曹李蘭同意上訴人、賴金同分家並約定承耕土地事宜，並經上訴人自承在卷（見本院卷第599頁），實與系爭土地共有人是否同意上訴人管理使用系爭地上物所在範圍之土地一節無涉。上開納稅義務人欄記載「曹江河，管理人：曹雲連」之地價稅單（見本院卷第109至121、153頁），固可證明上訴人有繳納系爭土地共有人曹江河應納之地價稅之事實；上開戶籍謄本（見本院卷第159至161頁），固可證明上訴人自幼即居住於系爭土地上之事實，惟均非可據此即認系爭土地「全體」共有人已同意上訴人使用系爭土地，亦無從以共有人之單純沉默認已有默示分管協議存在。上訴人另稱「共有人應該在上一代就有分管協議」、「上訴人才是善意第三人，曹永壽的共有權是60/288，曹永全（曹雪的爺爺）的共有權是60/288，曹江河的共有權是36/288，曹烏秋與其兄弟三人的共有權是18/288。上開共有權相加就接近超過三分之二，所以多數的共有人同意上訴人使用系爭土地」等語（見本院卷第599、600頁），惟上訴人所稱其上一代之分管協議，依前引98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，仍須經系爭土地全體共有人同意始生效力，而非三分之二即可，從而縱認上訴人上開所述為真，既未經系爭土地全體共有人同意，仍不生分管協議效力。上訴人以系爭土地共有人間有分管協議為由主張其為有權占有，為無理由。
4.綜上，上訴人無從依其繼受自曹雲連之系爭買賣契約對被上訴人主張有權占有系爭土地，亦未能證明其占有系爭土地係基於系爭土地共有人間之分管協議，則被上訴人主張上訴人所有之系爭地上物無權占有系爭土地，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還予全體共有人，為有理由，應予准許。㈡請求返還相當於租金之不當得利部分：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院101年度台上字第266號民事判決參照）。上訴人所有之系爭地上物無權占用系爭土地，已認定於前，上訴人因此受有使用該土地之利益，並致被上訴人受有損害，是被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，於法有據。
2.復按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。經查，系爭土地使用分區為特定農業區，使用類別為甲種建築用地，總面積為5238平方公尺（見不爭執事項㈠），又系爭土地四周皆農田，鄰近並無大眾交通工具運輸系統，交通不便，生活機能普通，有原審勘驗筆錄、空拍圖可參（見原審卷一第329、19頁），本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能等情，認被上訴人請求相當於租金之不當得利，應以系爭土地申報價額年息3％為適當。再者，系爭土地自111年1月起之申報地價為每平方公尺576元，有系爭土地之地價第二類謄本在卷可稽（見原審卷一第463頁），上訴人占用系爭土地之面積合計264.53平方公尺（計算式：241.08+9.83+13.62=264.53），被上訴人至111年12月9日登記取得系爭土地應有部分合計27分之19（見不爭執事項㈡），另本件起訴狀繕本係於112年6月2日送達上訴人，有送達證書可查（見原審卷一第47頁），自111年12月9日起至起訴狀繕本送達上訴人之112年6月2日止共計176日（5個月25日）。是被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付「自111年12月9日起至起訴狀繕本送達上訴人之112年6月2日止不當得利3萬2391元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即112年6月3日起算之法定遲延利息，暨自112年6月3日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利5585元」（見原審卷一第475至476頁），於請求「1551元（計算式：264.53平方公尺×576元×3％×176/365×19/27＝1,551，小數點以下四捨五入，下同)，及自起訴狀繕本送達被告翌日即112年6月3日起算之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達被告翌日即112年6月3日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利268元(計算式：264.53平方公尺×576元×3％÷12×19/27＝268）」之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還予全體共有人；並依第179條規定，請求上訴人給付1551元，及自112年6月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年6月3日起至返還系爭土地之日止，按月給付268元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 宋泓璟法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
書記官 莊昭樹