臺灣高等法院民事判決113年度上易字第475號上訴人即附帶被上訴人 瘋狂蛙有限公司法定代理人 方廉凱兼訴訟代理人 許雪瑛被上訴人即附帶上訴人 紫莉股份有限公司法定代理人 黃騏曼上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年10月31日臺灣新北地方法院112年度智字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，並為訴之追加，本院於115年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人之附帶上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴及追加之訴部分）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此觀同法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審聲明請求上訴人即附帶被上訴人瘋狂蛙有限公司、許雪瑛（下分稱瘋狂蛙公司、許雪瑛，合稱上訴人）應連帶給付新台幣(下同)1,089,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人84,000元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起一部附帶上訴（未繫屬本院部分，不予贅述），其聲明為：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上訴人應給付被上訴人1,005,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷一第105頁）。嗣就前開附帶上訴聲明第㈡項更正為：瘋狂蛙公司應再給付被上訴人84,000元本息，及上訴人應連帶給付被上訴人921,000元本息（本院卷一第246頁），依前說明，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。被上訴人於原審依民法第224條、第226條第2項、第227條、第232條規定，請求上訴人給付168,000元本息（原審卷第179、308頁），上訴人提起上訴後，被上訴人於本院追加依民法第493條為請求（本院卷第13、83頁），前開追加之訴與原訴均是基於被上訴人委請瘋狂蛙公司代工製造餐袋之契約關係所生之爭執，基礎事實同一，核符規定，應予准許。
三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊為配合民國110年4月婦幼展活動，於同年1月間委請瘋狂蛙公司代工製作餐袋500個（下稱系爭餐袋），每個單價240元，共計120,000元，並將使用中如附件1右圖餐袋樣品及圖檔（下稱甲圖檔）、左圖圖檔（下稱乙圖檔）交付瘋狂蛙公司之受僱人許雪瑛憑以打樣，約定瘋狂蛙公司應依甲圖檔製作系爭餐袋，並於同年2月24日交付餐袋，詎其屆期無法交付，但承諾於同年3月底交付，並於110年3月11日由許雪瑛代理瘋狂蛙公司與伊簽立訂購單（下稱系爭訂購單），伊已支付訂金36,000元。惟瘋狂蛙公司遲至同年4月6日始交付156個餐袋，且錯以乙圖檔製作餐袋，樣式及規格皆與伊交付之甲圖檔餐袋樣品不符而有瑕疵，伊要求瘋狂蛙公司取回並拒絕給付餘款。又伊因瘋狂蛙公司未如期交付合於約定之餐袋，致伊於同年4月婦幼展活動中無餐袋可用，另行委託訴外人德惠國際企業有限公司（下稱德惠公司）趕工製作500個餐袋，因此支出168,000元而受有損害，自得依民法第224條、第226條第2項、第227條、第232條、第493條規定請求瘋狂蛙公司給付168,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。再伊自103年起經營月子餐飲達10年餘，於104年9月26日以如附件2所示商標向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊，經准列為第01775491號商標（下稱系爭商標），並於網站、廣告宣傳品及商品上積極使用系爭商標，許雪瑛竟於110年4月15日將伊交付之乙圖檔中如附件3所示商標向智財局申請註冊，經准列為註冊第02184269號商標（下稱269號商標），指定使用於「食品營養諮詢；飲食和營養諮詢；坐月子中心；提供坐月子膳食調理服務等類別」，而與伊於同一或類似之商品使用完全相同之圖案，有致相關消費者混淆誤認之情事，侵害伊之商標權。伊於110年正常使用系爭商標可獲得之利益為27,723,302元，系爭商標權遭侵害後，111年度減為25,499,614元，受有差額2,223,688元之損害，僅向許雪瑛請求賠償921,000元；而瘋狂蛙公司為許雪瑛之僱用人，應負連帶責任。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、商標法第69條第3項規定，請求上訴人連帶給付921,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。就上訴部分答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡瘋狂蛙公司應再給付被上訴人84,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢上訴人應連帶給付被上訴人921,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：瘋狂蛙公司與被上訴人未約定交付系爭餐袋之時間，於110年4月6日先交付156個餐袋，並未遲交。又瘋狂蛙公司不知悉被上訴人訂購系爭餐袋係為供婦幼展使用，被上訴人並未證明其因參加婦幼展而急需使用系爭餐袋，始臨時委請德惠公司製作，並支出168,000元。再者，因被上訴人拒絕收受製作完成之餐袋，許雪瑛始以如附件3所示商標向智財局申請註冊取得269號商標，惟餐袋均置於倉庫未使用，並已拋棄商標權，另被上訴人以許雪瑛上開行為所提刑事告訴，亦經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）以111年度偵字第24934號不起訴處分，許雪瑛未侵害被上訴人之商標權。況許雪瑛非瘋狂蛙公司員工，其上開行為與瘋狂蛙公司無關等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第18至19頁）：㈠被上訴人於110年3月11日與瘋狂蛙公司簽訂系爭訂購單，並
於同年3月25日匯款訂金36,000元予瘋狂蛙公司，由許雪瑛代收（原審卷第31、33頁）；被上訴人交付餐袋樣品及甲圖檔如附件1右圖，及乙圖檔如附件1左圖；許雪瑛於110年4月6日交付餐袋156個（原審卷第37頁），成品如附件1左圖。
㈡被上訴人之系爭商標如附件2。許雪瑛前於110年4月15日以乙
圖檔中如附件3所示商標向智財局申請註冊，經准列為269號商標，被上訴人法定代理人黃騏曼申請評定，請求撤銷前開註冊，許雪瑛於111年7月5日向智財局自請拋棄商標權，該商標權自111年10月3日起當然消滅（原審卷第89至95、221至223頁）。被上訴人以許雪瑛涉犯著作權法第92條擅自改作罪嫌，對之提出告訴，經臺北地檢署檢察官於111年12月20日以111年度偵字第24934號為不起訴處分（原審卷第153至155頁）。
㈢瘋狂蛙公司前依承攬法律關係起訴請求被上訴人給付報酬21
4,000元，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）桃園簡易庭以111年度桃簡字第527號（下稱527號）判決駁回，瘋狂蛙公司不服提起上訴，經桃園地院以111年度簡上字第244號（下稱244號）判決駁回上訴確定（本院卷一第135至141頁）。
四、本院判斷：㈠被上訴人與瘋狂蛙公司間之契約關係應定性為買賣契約：
按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約（最高法院102年度台上字第1468號判決要旨參照）。
經查，兩造簽訂之契約名稱為「訂購單」（原審卷第31頁），約定單價、數量及貨款，已表明買賣之意，且瘋狂蛙公司依約須按被上訴人交付之樣品，以自己的材料製造餐袋再交付被上訴人，顯重在財產權之移轉，核屬買賣契約之性質。被上訴人依民法第493條規定請求瘋狂蛙公司賠償損害，已屬無據；況其為配合婦幼展活動另向德惠公司定製餐袋，非在修補瑕疵，亦無從據此請求修補之必要費用，併此敘明。㈡被上訴人依民法第226條第2項規定，請求瘋狂蛙公司賠償損害168,000元，為無理由：
按所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。查瘋狂蛙公司已於110年4月6日將156個餐袋交付被上訴人，縱所交付之餐袋有拉鍊大小、外觀及邊袋顏色與樣品不同，不符合約定樣式、規格之情形（本院卷一第149頁），亦僅屬物有瑕疵，並無不能給付之情，被上訴人主張瘋狂蛙公司交付之餐袋不符合約定，依民法第226條第2項規定，瘋狂蛙公司應負給付一部不能之債務不履行損害賠償責任等語，難以憑採。
㈢被上訴人依民法第227條規定，請求瘋狂蛙公司賠償損害168,000元，為無理由：
按民法第227條所定不完全給付，有瑕疵給付（第1項）、加害給付（第2項）兩種。瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害，加害給付則指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害。又該條所定不完全給付責任之成立，以有可歸責於債務人之事由，且其損害發生與給付不完全間有相當因果關係為要件（最高法院109年度台上字第3172號判決意旨參照）。查瘋狂蛙公司交付之餐袋成品為附件1左圖，與被上訴人交付如附件1右圖之餐袋樣品不符，且成品拉鍊、縫線、邊帶均與樣品不同，有成品與樣品照片可參（527號卷第28、29頁），堪認瘋狂蛙公司交付之餐袋確有瑕疵而構成不完全給付。又被上訴人主張因上訴人交付之餐袋不符約定，其為配合婦幼展活動，臨時向德惠公司定製餐袋，支出168,000元而受有損害等語，並提出台中商業銀行代收票據明細單、被上訴人與德惠公司之對話紀錄、德惠公司存摺內頁明細等件為憑（原審卷第293頁、本院卷一第1
25、127頁）。然被上訴人就其確有參加婦幼展活動需要使用系爭餐袋等節，並未提出任何證明，且依被上訴人自承：一般婦幼展的時間是在4月3日至4月6日期間，伊在婦幼展場收到的訂單，要在約3個月將餐食出貨完等語（本院卷二第14頁），可知被上訴人若有參加婦幼展，於7月初取得餐袋即可，而依德惠公司於4月22日出具之報價單記載生產期約60天（原審卷第41頁），亦可配合被上訴人需求期限，且不論依被上訴人主張1月打樣、2月24日或3月底交付之約定，德惠公司生產餐袋所需時間均較瘋狂蛙公司為長，況瘋狂蛙公司與被上訴人於110年3月11日簽立系爭訂購單後，於同年4月6日即交付156個餐袋，前後時間未達30日，被上訴人就德惠公司何時交付餐袋亦未提出證明，自難認被上訴人有高價委請德惠公司趕工製造餐袋之必要，或係為參加婦幼展始委請德惠公司製作餐袋，亦無法認定被上訴人支出168,000元與上訴人交付與約定不符之餐袋間有相當因果關係，是被上訴人依民法第227條第1項、第2項規定，請求瘋狂蛙公司負損害賠償責任，自無可採。
㈣被上訴人依民法第232條規定，請求瘋狂蛙公司賠償損害168,000元，為無理由：
⒈被上訴人主張瘋狂蛙公司應於110年2月24日交付系爭餐袋，
並提出其員工與許雪瑛於110年1月11日對話紀錄為憑（本院卷二第43頁），惟觀之被上訴人所提110年1月11日對話紀錄，被上訴人員工稱：「那天我們電話談45天量產完500個餐袋，我算一下大約是2/24交貨，再麻煩跟進一下工廠染布打樣的進度」，許雪瑛回覆：「好」等語，則許雪瑛所稱「好」乙語，究係指同意於同年2月24日交付系爭餐袋，或係指會瞭解工廠打樣進度，尚有疑義，自難以前開對話內容即認瘋狂蛙公司承諾於同年2月24日交付系爭餐袋。參以被上訴人所提110年1月11日、1月19日對話紀錄（本院卷二第43頁），被上訴人員工於110年1月11日將現使用中之餐袋照片傳送給許雪瑛，於1月19日向許雪瑛表示同意加價10元，要瘋狂蛙公司以前開餐袋照片圖檔製作系爭餐袋，並將圖檔傳送給許雪瑛，堪認被上訴人員工與許雪瑛於1月19日對話時仍尚未確認系爭餐袋外觀圖樣，尚在打樣階段，佐以被上訴人於同年3月11日始與瘋狂蛙公司簽立系爭訂購單，並於系爭訂購單記載具體之驗收標準及規格：「1.印刷依3/11（四）樣品為主。2.外袋大小依提供樣品為主。（紫莉樣品，尺寸不能小於樣品，允許大0.5CM）。3.內袋尺寸必須合的上外袋尺寸。4.外袋放名片的PVC袋記得做。5.不做魔鬼氈。6.拉鍊大小和樣品同等規格。7.以上幾點務必確實符合，若不合格不驗收。拒付尾款。8.保溫棉8mm」等語（原審卷第31頁），於同年3月25日交付訂金，足認瘋狂蛙公司與被上訴人於簽立系爭訂購單時始確認系爭餐袋外觀印刷圖樣，就訂購系爭餐袋之交易內容達成合意，被上訴人以其簽立系爭訂購單前員工與許雪瑛間之對話內容主張瘋狂蛙公司應在同年2月24日交付餐袋，即無可採。
⒉被上訴人另主張瘋狂蛙公司承諾於110年3月底交付系爭餐袋
等語，惟依瘋狂蛙公司與被上訴人簽立之系爭訂購單，未約定瘋狂蛙公司交付系爭餐袋之日期，被上訴人於本院準備程序期日亦自承：原約定是110年4月6日先交50個餐袋，其他的等製作完成就送過來，沒有約定最後的交貨日期等語（本院卷一第146頁），參以被上訴人所提被上訴人員工與許雪瑛之對話紀錄（原審卷第35頁），被上訴人員工於同年3月30日先稱：「許姐，幫詢問一下廠商何時可以先交50個袋子？」、3月31日復稱「老闆一直催要給個日期？在麻煩盡快回復」，許雪瑛回稱：「已在趕工，預定這星期可以先給50個」等語，足認被上訴人與瘋狂蛙公司尚在討論交貨時間未曾約定應於3月底交貨，是瘋狂蛙公司於同年4月6日交付餐袋156個，即無遲延給付可言，被上訴人依民法第232條規定主張遲延後之給付已無利益而拒絕受領貨品，並請求瘋狂蛙公司賠償損害，為無理由。㈤被上訴人依商標法第69條第3項、民法第184條第1項前段、第
188條規定，請求上訴人連帶賠償損害921,000元，為無理由：
⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足
以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第5條第1項第1款、第2款及第69條第3項分別定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明定。惟按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明定。
⒉被上訴人雖主張許雪瑛以其交付之乙圖檔中如附件3所示商標
於110年4月15日向智財局申請註冊，與伊於同一或類似之商品使用完全相同之圖案，侵害其商標權等語，然查：⑴被上訴人為系爭商標之商標權人，為委請瘋狂蛙公司打樣製
造系爭餐袋，而將乙圖檔交予許雪瑛，許雪瑛以乙圖檔製造系爭餐袋，並將其中156個交付被上訴人，足認許雪瑛係為履約而將包含269號商標在內之乙圖檔印刷於系爭餐袋上，並非基於行銷之目的。又依許雪瑛陳稱：伊以附件3商標申請註冊後，並未使用269號商標製作餐袋或為其他使用，已製作完成遭被上訴人拒收之餐袋均放在倉庫，亦未出售處分（244號卷第80至81頁，影印附於本院卷二第111至113頁），則被上訴人既未舉證許雪瑛有使用269號商標行為，自難認許雪瑛有侵害系爭商標之情，是其依商標法第69條第3項及民法第188條規定，請求上訴人連帶給付921,000元，即屬無據。
⑵又許雪瑛將被上訴人交付之乙圖檔中如附件3所示商標向智財
局申請註冊取得269號商標，雖侵害被上訴人之財產權，然瘋狂蛙公司已製作完成但遭被上訴人拒收之餐袋仍放置在許雪瑛承租之倉庫中，並未流通於市面，且269號商標權業經許雪瑛拋棄而自111年10月3日起當然消滅，自難認被上訴人受有損害，是被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條規定，請求上訴人連帶給付921,000元，亦無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第224條、第226條第2項、第227條、第232條規定，請求瘋狂蛙公司賠償168,000元，及依民法第184條第1項前段、第188條第1項、商標法第69條第3項規定，請求上訴人連帶給付921,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，命瘋狂蛙公司為給付，自有未洽，瘋狂蛙公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審就前開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人追加依民法第493條規定請求瘋狂蛙公司為給付部分，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴、追加之訴均為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱蓮華
法 官 陳威帆法 官 呂如琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 莊雅萍