臺灣高等法院民事判決113年度上易字第660號上 訴 人即被上訴人 謝鳳櫻
謝鳳珠共 同訴訟代理人 何邦超律師
何曜任律師被上訴人即上訴人 謝龍浩訴訟代理人 柯志諄律師
蔡健新律師被上訴人 謝秋燕
謝文銓謝正奎上列當事人間代位請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國112年12月29日臺灣新竹地方法院112年度訴字第979號判決各自提起上訴，經本院於114年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回謝鳳櫻、謝鳳珠後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
謝辛妹之遺產應依附表一「分割方法」欄所示之方式分割。
原判決主文第二項應更正為謝秋燕、謝文銓、謝正奎、謝龍浩應將公同共有坐落新竹縣○○鄉○○段○○地號土地應有部分四分之一，移轉所有權登記予被繼承人謝辛妹之全體繼承人謝鳳櫻、謝鳳珠、謝龍浩、謝秋燕、謝文銓、謝正奎公同共有。
謝龍浩之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於謝龍浩上訴部分，由謝龍浩負擔；關於謝鳳櫻、謝鳳珠上訴部分，由兩造按附表二所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按法官因法院事務分配所受理之事件，應本於確信，依事件之性質，適用該事件應適用之法律規定為審理，家事事件審理細則第7條第2 項定有明文。又遺產分割訴訟，屬家事事件法第 3 條所定之丙類事件。而代位分割遺產訴訟，所涉者同屬繼承人間之訴訟，被告並得以對於被代位人之一切抗
辯對抗代位人（最高法院 40 年台上字第 304 號判例意旨參照），故代位分割遺產事件本質仍與家事事件法第3 條所定丙類事件相當。民事庭法官審理前開代位分割遺產訴訟事件時，自應適用家事事件法不公開法庭之處理程序及其他家事訴訟事件審理程序之規定（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第30號意旨參照）。本件上訴人即被上訴人（分稱其名，合稱謝鳳櫻等2人）代位請求被上訴人即上訴人謝龍浩（下分稱其名）將登記在其名下、權利範圍1/4、坐落新竹縣○○鄉○○段00地號土地（土地本身下稱系爭土地；謝辛妹之權利範圍下稱系爭應有部分）移轉登記為其與被上訴人（與謝龍浩合稱謝秋燕等4人）公共同有，再移轉登記予訴外人謝辛妹（已歿）全體繼承人（即兩造）公同共有並為遺產分割，依上揭說明，自應適用家事事件程序，核先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人起訴時關於謝辛妹之遺產分割方法原僅就系爭應有部分，由兩造依應繼分比例（謝鳳櫻等2 人之應繼分比例各別為1/3；謝秋燕等4 人之應繼分比例各別為1/12)分割為分別共有（見原審卷第15頁）。在本院更正為謝辛妹之遺產應依附表一分割方法欄所示之方式分割（見本院卷第381、397至400、403至407頁）。因謝辛妹之主要遺產為系爭應有部分，謝鳳櫻等2 人係自始均主張同一事實理由，未變更訴訟標的，其增加請求之規定應屬法律上陳述之補充，依上開說明，應為法之所許，亦附此敘明。
三、被上訴人均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依謝鳳櫻等
2 人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分
一、謝鳳櫻等2 人主張：伊等與謝辛妹、訴外人謝鳳嬌（謝鳳櫻等2 人起訴狀載為吳謝鳳嬌，與戶籍謄本不合，爰更正之。已歿，與謝辛妹合稱謝辛妹等2人）均為訴外人謝木興（已歿）之胞妹，謝秋燕等4 人均為謝木興之子女。伊等與謝辛妹等2 人於民國72年12月24日繼承取得系爭土地應有部分各為1/4。因謝木興於74年間，以經營事業周轉為由，向伊等及謝辛妹等2人商借各自繼承系爭土地之應有部分，要求暫時移轉登記謝木興名下以利辦理貸款、籌資周轉。伊等及謝辛妹等2 人本於襄助兄長之心，與謝木興達成借名登記之協議(下稱系爭協議甲)，並依系爭協議甲將各自繼承之系爭土地應有部分所有權狀交付謝木興辦理移轉登記事宜。詎謝木興竟於同年12月18日另與謝龍浩本於借名登記契約（下稱系爭協議乙），將系爭土地所有權移轉至謝龍浩名下。謝龍浩於77年10月1日，本於買賣原因，將系爭土地所有權移轉登記與訴外人龍浩營造股份有限公司（下稱龍浩公司），嗣龍浩公司於108年11月4日復將系爭土地所有權移轉登記至謝龍浩名下。嗣謝木興於106年10月2日死亡，其與謝龍浩間系争協議乙之借名登記關係，因謝木興死亡而消滅。謝木興全體繼承人即謝秋燕等4人因繼承謝木興一切權利義務，原應類推適用民法第541條規定，請求謝龍浩將系爭土地所有權移轉登記為謝秋燕等4人公同共有。又因謝辛妹於103年11月12日死亡，兩造為謝辛妹之全體繼承人，與謝木興間就系爭協議甲之借名登記關係既已終止，則系爭應有部分登記應移轉登記在兩造名下為公同共有，然因謝秋燕等4 人遲未就系爭應有部分向謝龍浩請求登記為公同共有，並致伊等各自受有不能登記為系爭應有部分之公同共有，並為謝辛妹遺產分割之損害。伊等自得代位謝秋燕等4 人將系爭應有部分自謝龍浩名下移轉登記至謝秋燕等4 人之公同共有後，再行移轉登記至兩造之公同共有，再為謝辛妹遺產分割等情。爰依民法第242條、第179條、第767條第1項、第821條但書、類推適用同法第541條第2 項、第1164條規定及繼承之法律關係，求為命㈠謝龍浩將系爭應有部分移轉登記為謝秋燕等4 人公同共有；㈡謝秋燕等4 人應將系爭應有部分移轉登記為謝辛妹之全體繼承人公同共有；㈢謝辛妹之遺產應分割如附表一所示之判決。原審就上述之㈠、㈡為謝鳳櫻等2 人勝訴之判決，駁回謝鳳櫻等2 人㈢之請求。謝鳳櫻等2 人不服，就敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，謝辛妹之遺產應依附表一「分割方法」欄所示之方式分割。就謝龍浩之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、謝龍浩則以：謝辛妹與謝木興間並無系爭協議甲之借名契約關係，非為系爭土地之實際共有人。伊自受讓並登記取得系爭土地所有權後，均係由伊自行使用、管理及處分系爭土地，無須徵求其他人之同意，即得就系爭土地辦理抵押權登記、所有權移轉登記，亦與謝木興間無系爭協議乙存在。謝鳳櫻等2 人亦無權本於謝辛妹繼承人之中一人或數人，請求伊將系爭應有部分移轉登記予謝秋燕等4 人公同共有，再謝秋燕等4 人將公同共有之系爭應有部分移轉登記予兩造公同共有後，復為遺產分割等語，資為抗辯，就謝鳳櫻等2 人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。上訴聲明：㈠ 原判決關於命謝龍浩給付部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，謝鳳櫻等2 人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查，謝鳳櫻等2 人與謝辛妹、謝鳳嬌均為被繼承人謝昆山之繼承人，於72年12月24日分別以繼承為原因，繼承系爭土地權利範圍各1/4，並均於74年12月18日以買賣為原因，將所繼承之應有部分移轉登記與謝龍浩。謝龍浩再於77年10月1日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記與龍浩公司，龍浩公司復又於108年11月4日移轉登記謝龍浩名下。兩造間曾就謝鳳櫻等2 人關於系爭土地所繼承之應有部分因借名登記與謝木興，並與謝辛妹、謝鳳嬌其餘應有部分均移轉登記與謝木興後，謝木興復本於與謝龍浩間借名登記契約，將系爭土地移轉登記與謝龍浩，而請求謝龍浩返還謝鳳櫻等2 人之應有部分。經臺灣新竹地方法院105年度訴字第660號判決、本院106年度上字第550號判決、最高法院109年度台上字第1430號判決、本院109年度上更一字第197號判決、最高法院110年度台上字第3077號裁定，取得勝訴判決確定，有繼承系統表、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、台灣省新竹縣土地登記簿、土地登記謄本及異動索引、本院109年度上更一字第197號判決等件可資佐據（見原審卷第37、17至23、25至35、
39、185至201、205至213、121至135頁），並經本院調閱上開判決卷宗（電子卷證資料）參照，兩造並不爭執（見本院卷第350至351頁），堪認為真實。
五、謝鳳櫻等2 人主張謝辛妹與謝木興間關於系爭應有部分之登記存有系爭協議甲、謝木興因將系爭應有部分移轉登記至謝龍浩名下，與謝龍浩間存有系爭協議乙，因謝木興、謝辛妹已先後死亡，上開協議均已終止，且其等為謝辛妹之繼承人，繼承謝辛妹之一切權利義務關係，自得代位謝辛妹請求謝龍浩將系爭應有部分先移轉登記為謝秋燕等4 人公同共有後，再由謝秋燕等4 人移轉登記為兩造之公同共有等節，為謝龍浩否認，且以前詞為辯，經查：
（一）系爭應有部分之借名登記
1、謝昆山於71年9月21日死亡後，由謝鳳櫻等2 人及謝辛妹、謝鳳珠4 名女兒於72年12月24日以繼承為原因，而登記取得49地號土地整筆所有權，並各以1/4等份比例而分別共有系爭土地，次筆移轉紀錄即為74年12月18日以買賣為原因，將系爭土地所有權全部，移轉登記予謝龍浩之過程相符，固有土地登記簿可稽（見原審卷第205、207頁）。
謝龍浩在本院106年度上字第550號（下稱550號）謝鳳櫻等2 人與謝龍浩間塗銷所有權移轉登記等事件，曾自陳：
其未出資購買系爭土地，74年12月18日經登記為系爭土地所有權人係其父謝木興所處理，其不清楚原因，應係其父欲贈與，至於其父有無出資購買系爭土地，並不知情等語（見550號卷一第312頁；原審卷第259頁），並經本院調閱該卷宗查對無訛。可見謝龍浩當時取得系爭土地所有權人登記之實際原因，並非登記簿上所載「買賣」原因，謝鳳櫻等2 人主張謝龍浩係本於系爭協議甲、乙始得登記為系爭土地所有權人乙節，已非無據。
2、證人謝秋燕於550號事件證述：系爭土地在其祖父謝昆山名下時，即為其父親謝木興在運用。其知道謝木興獨資經營建興木材行時期，曾向謝昆山借地抵押借款。其雖未參與謝昆山過世後遺產之分配，但謝木興常常跟其說姑姑（即謝鳳櫻等2 人、謝辛妹及謝鳳珠）的土地至少要每人給她們55坪，經濟能力好，多給一點也無所謂，其母在世時，也有說過謝昆山分下來的土地要還給姑姑每人55坪等語（見550號卷一第344頁；原審卷第265至266頁），亦有550號電子卷證可資核對。且查系爭土地總面積為747.99平方公尺，約相當於226坪，若分配4 人，每人約56.5坪（7
47.99平方公尺0.30251/4=56.5坪，小數點第1位以下四捨五入）有土地登記謄本可按（見原審卷第185頁），與證詞所述情節一致。益證系爭土地應由謝鳳櫻等2 人、謝辛妹及謝鳳珠繼承之事實。
3、復參以謝鳳珠曾於104年1月間以其及謝辛妹之名義向謝木興及謝龍浩催告返還借名之應有部分，於信中書明：「民國74年10月間某日兄長以事業急需資金周轉為由，要求我們姊妹的土地先過戶給您…爾後卻將父親謝昆山給我們之遺產未經四人同意將土地地號○○小段000之0（現為○○段00地號，即系爭土地）過戶至龍浩個人名下，我們被蒙在鼓裏」等語，有存證信函暨回執足參（見原審卷第241至243頁）。足認謝鳳珠早前即曾以本件所主張事實私下向謝木興請求，亦未見謝木興、謝龍浩嚴詞否認。雖謝龍浩以「謝辛妹」早於103年間已逝世，謝辛妹不可能作出寄發存證信函之行為，故104年存證信函中之「寄件人謝辛妹」顯係遭他人冒用而署名於其上，上開信函應係遭他人憑空杜撰所書寫云云，然該信於寄件人欄已載明「謝辛妹（歿）」，且信中已明確說明「辛姊姊於民國103年11月10日病故」，足認該信函係謝鳳珠以姊妹地位向謝木興請求，無意掩藏謝辛妹已過世之事實，謝龍浩僅以信件寄發之時間在謝辛妹死亡後，即謂信件所述非真正云云，尚不可採。
4、此外，謝鳳珠於103年10月17日曾就系爭土地之歸還，向謝龍浩催討，並提及：「我現在差600多萬真的很危急…我就是想說當初我們的名字過給你…謝秋燕也認為我找你是理所當然」、「我想我和你辛姑二人的該給的就給我們…」、「我跟你辛姑的地真的做給你們，我現在就找你呀」等語；謝龍浩則回稱：「我爸爸的問題找我…」、「你也要替我考慮一下，我要有能力處理這些事情，我沒有能力你就一直逼死賴我，我要怎麼樣…要不然那土地、那土地割…割還你們好了…」等語（見原審卷第239、240頁），有錄音對話紀錄附卷（見臺灣新竹地方法院105年度訴字第660號卷一第21至23頁）。因謝鳳珠對謝龍浩表示系爭土地已經「過給你、做給你」後，謝龍浩並未就上情為反駁之意思，僅稱其沒有現款，那土地「割還」你們好了，亦見系爭土地原屬謝鳳櫻等2 人及謝辛妹、謝鳳嬌所有之事實。
5、綜上，已足使本院心證形成達證據優勢，明晰可信之程度，堪認謝鳳櫻等2 人已為相當之證明，謝辛妹應為系爭應有部分之實際所有人，謝龍浩係依謝木興、謝辛妹間之系爭協議甲及與謝木興間之系爭協議乙，出名為系爭應有部分之所有權人。按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，分別為民法第550條前段、第541條2 項所明定，因謝辛妹、謝木興相繼於103年11月10日、106年10月2日死亡，有戶籍謄本可按（見原審卷第
25、35頁），上開系爭協議甲、乙雖為借名契約，但類推適用上開民法規定，自均已失其效力。謝秋燕等4 人為謝木興之繼承人，有繼承系統表、臺灣新竹地方法院民事庭通知（拋棄繼承）及戶籍謄本足參（見原審卷第249、383、407、409、411、413、417頁），應負有向謝龍浩取回系爭應有部分，並返還謝辛妹全體繼承人系爭應有部分，登記為公同共有之責。再者，謝辛妹固曾於72年1月18日與訴外人彭承海結婚，於76年4月3日離婚，並無子女，且父母在謝辛妹死亡前均已離世，依民法第1138條第3款規定，應由兄弟姊妹繼承，有除戶戶籍謄本足參（見原審卷第371、373、377、379頁）。謝辛妹之兄弟姊妹除謝鳳櫻等2 人及謝木興外，訴外人謝綢妹已出養、謝香妹在謝辛妹離世前已死亡，有新竹○○○○○○○○○既戶籍資料附卷（見原審卷第419至431頁）；謝鳳嬌亦早於97年1月3日死亡，有其除戶戶籍謄本在案（見原審卷第33頁），均不具繼承權利。謝木興係在謝辛妹死亡後始離世，其繼承權利由謝秋燕等4 人繼承為公同共有，故兩造均為謝辛妹之繼承人（應繼分如附表二所示），復有繼承系統表及戶籍登記簿、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、新竹○○○○○○○○○函可稽（見原審卷第37、17、23、25、27、29、33、35、415頁）。
且謝秋燕等4人遲未行使上開請求權利，請求謝龍浩履行返還義務。依同法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。謝鳳櫻等2 人自得代位謝秋燕等4 人行使權利。至謝龍浩以謝鳳櫻等2 人就謝辛妹為系爭土地之實際共有人，並未提出與謝木興間存有借名登記法律關係之書面約定或任何證據，辯稱謝鳳櫻等2 人未盡舉證之責云云置辯。惟按證明借名契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實，能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名契約（最高法院109年度台上字第2973號判決意旨參照），謝鳳櫻等2 人既已提出間接證據或事實足使本院產生明晰可信之心證，即應可推認有系爭協議甲、乙之存在如上述，非以提出書面約定為必要，謝龍浩此部分辯詞，應有誤會。
（二）謝辛妹之遺產分割部分
1、按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1164條定有明文。經查，附表一之遺產項目，除系爭應有部分實際為謝辛妹之遺產外，其餘均為謝辛妹所遺留之股利、股票及存款，有財政部北區國稅局竹東稽徵所函暨附件103年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、統一綜合證券股份有限公司股務代理部函、富邦金融控股股份有限公司函、臺灣集中保管結算所股份有限公司函、福邦證券股份有限公司函、華新麗華股份有限公司股務聯辦室函、中華映管股份有限公司破產管理人函、臺灣中小企業銀行國內作業中心函等件足按（見本院卷第156、1
57、159、227至229、231至233、239、241、245至249、251至253、255至257、271至273、293、375頁）。兩造均為謝辛妹之繼承人如上述，謝鳳櫻等2 人請求上開遺產應按附表一「分割方法」欄之方式分割，依上揭說明，並無不合。
2、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件分割遺產訴訟部分，法院不受當事人聲明分割方法之拘束，故實質上並無所謂何造勝訴、敗訴之問題，故由兩造依附表二所示之應繼分之比例負擔訴訟費用，始屬公允。
六、綜上所述，謝鳳櫻等2 人依民法第242條、類推適用同法第541條第2 項、第1164條規定及繼承之法律關係，請求㈠謝龍浩將系爭應有部分移轉登記為謝秋燕等4 人公同共有；㈡謝秋燕等4 人應將系爭應有部分移轉登記為兩造公同共有；㈢謝辛妹之遺產應依附表一「分割方法」欄所示之方式分割為有理由，應予准許。上開應准許之部分，原審就其中㈢，為謝鳳櫻等2 人敗訴之判決，尚有未合，謝鳳櫻等2 人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為謝鳳櫻等2 人勝訴之判決，並無不合。謝龍浩之上訴，為無理由，應予駁回。謝鳳櫻等2 人對於謝秋燕等4 人之請求業依類推適用同法第541條第2 項規定獲勝訴之判決，自不再就同法第179條、第767條第1項、第821條但書請求部分審究。又原判決主文第二項命謝秋燕等4 人應將系爭應有部分移轉登記予謝辛妹全體繼承人公同共有，無法確認謝鳳櫻等2 人已無上訴利益，有欠明確，爰依謝鳳櫻等2 人之聲請，更正如主文第三項所示，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件謝鳳櫻等2 人之上訴為有理由，謝龍浩之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
家事法庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 古振暉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
書記官 廖逸柔