臺灣高等法院民事判決113年度上易字第617號上 訴 人 李詠瀅訴訟代理人 詹連財律師被 上訴人 吳政風即宜蘭地產企業社上列當事人間請求給付居間報酬等事件，上訴人對於中華民國113年1月8日臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第449號第一審判決提起上訴，本院於114年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人後開第三項之反訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾壹萬元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於本訴部分由被上訴人負擔；關於反訴部分由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國104年11月間欲購買重測合併前宜蘭縣○○鎮○○段000○000○000○000○000地號土地（下各以地號稱之，嗣合併為同段566地號土地，合稱系爭土地），委由被上訴人仲介與賣方土地所有權人議價，兩造並於104年11月19日簽訂不動產買賣議價委託書/要約書（下稱系爭委託書），約定被上訴人之服務費報酬按買賣成交總價2%計算，但上訴人要求而調整為1%，嗣經被上訴人仲介協商，上訴人於104年11月22日就系爭土地以總價新臺幣（下同）2,900萬元與賣方土地所有權人簽訂買賣契約，並完成過戶以及後續土地合併，詎上訴人竟拒絕給付1%服務費報酬等情，爰依系爭委託書之約定，求為上訴人應給付被上訴人29萬元之判決。再者，就上訴人反訴請求被上訴人賠償其所受100萬元損害部分，系爭土地使用分區確為工業區，被上訴人於交易過程中曾提供土地登記謄本予上訴人，亦曾在簽約後帶同上訴人至宜蘭縣政府諮詢系爭土地由農牧用地變更為建築用地之相關事宜，承辦人員表示地目變更僅需繳納回饋金即可，故被上訴人並未欺騙上訴人，且已告知交易相關內容，上訴人不得請求被上訴人賠償損害等語，資為抗辯。（至被上訴人逾此部分之本訴請求，經原審駁回未據其聲明不服，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：被上訴人明知上訴人購買土地之目的係為興建工廠，卻未告知系爭土地為工業區之農牧用地，不能興建廠房，被上訴人未履行不動產經紀業管理條例所規範之相關應盡義務，亦違反民法居間人之據實報告義務，依民法第571條規定，不得向上訴人請求居間報酬。再者，被上訴人為不實廣告行銷，且未履行不動產經紀業管理條例之解說並交付不動產說明書義務，及違反上開居間契約義務，致上訴人買受系爭土地無法即刻建廠，且系爭土地迄今仍未完成地目變更，上訴人建廠計畫延宕，無法營業，而受有營建成本增加及營業損失之損害等情，爰依不動產經紀業管理條例第26條第1項、第2項及民法第227條規定，在原審反訴求為被上訴人應給付上訴人100萬元之判決，上訴人並得以該損害賠償與被上訴人本訴請求主張抵銷等語置辯。
三、原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人29萬元，而駁回上訴人上開反訴部分之請求，上訴人就其受敗訴判決部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡本訴部分：被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢反訴部分：被上訴人應給付上訴人100萬元。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。
四、上訴人欲購買系爭土地，委由被上訴人仲介與賣方土地所有權人議價，並簽立系爭委託書，嗣經被上訴人居間議價，上訴人於104年11月22日就系爭土地以總價2,900萬元與土地所有權人簽訂買賣契約並完成過戶等情，有系爭土地登記第二類謄本、系爭委託書、不動產買賣契約等件在卷可稽（見原審卷第13頁至第19頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第450頁），是此部分事實，堪信為真。
五、被上訴人主張上訴人積欠其服務費報酬29萬元未付乙節，為上訴人所否認，並以前詞置辯，復反訴主張被上訴人違反不動產經紀業管理條例所規範應履行義務及居間契約義務，應賠償上訴人損害等情，是以，本件所應審究之爭點為：
㈠被上訴人本訴依系爭委託書之約定，請求上訴人給付服務費
報酬29萬元，有無理由?㈡上訴人反訴依照不動產經紀業管理條例第26條第1項、第2項
、民法第227條規定，請求被上訴人賠償其100萬元，有無理由?㈢上訴人所為抵銷抗辯有無理由?
六、本院之判斷：㈠本訴部分：
1.被上訴人主張上訴人欲購買系爭土地，委由被上訴人仲介與賣方土地所有權人議價，並簽立系爭委託書，嗣經被上訴人居間議價，上訴人於104年11月22日就系爭土地以總價2,900萬元與土地所有權人簽訂買賣契約並完成過戶等情，為上訴人所不爭執，已如前述，復依兩造簽立之系爭委託書第7條約定：「甲方（即上訴人）與賣方簽定不動產買賣契約書同時，應以現金一次支付買賣總價款2%服務費予乙方（即被上訴人）。」（見原審卷第15頁），則上訴人既已因被上訴人之媒介而與系爭土地之賣方簽定買賣契約，被上訴人即得依系爭委託書上開約定請求上訴人給付服務費報酬，不因其後契約因故發生糾紛爭議或解除而受影響；而因兩造曾於104年11月18日簽立切結書另約定就買方仲介費2%，雙方各半等語（見原審卷第53頁），則被上訴人僅得依系爭委託書請求上訴人給付系爭土地買賣總價款2,900萬元之1%即29萬元。
2.上訴人雖辯稱被上訴人明知其購買土地之目的係為興建工廠，卻未告知系爭土地為工業區之農牧用地，不能興建廠房，被上訴人未履行不動產經紀業管理條例所規範之相關應盡義務，亦違反民法居間人之據實報告義務，依民法第571條規定，不得向其請求居間報酬云云。按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第565條、第571條分別定有明文。依系爭委託書之約定，上訴人係委託被上訴人與系爭土地所有權人進行議價協商，嗣議價成功，上訴人與系爭土地所有權人簽訂買賣契約書而獲取服務報酬，含有媒介居間之性質，然上訴人既主張其於簽立系爭委託書前，只要價格可以，就決定要購買系爭土地（見本院卷一第450頁至第451頁），被上訴人嗣亦媒介居間上訴人與系爭土地所有權人進行議價協商、簽訂買賣契約並完成過戶，並無違反其對於上訴人基於系爭委託書代為協商議價之契約義務，上訴人復未能舉證證明被上訴人就媒介居間上訴人向系爭土地所有權人買賣議價過程中，有為利於土地所有權人或由土地所有權人收受利益之行為，則上訴人依民法第571條規定，主張被上訴人不得向其請求居間報酬，難認可採。至被上訴人有無違反不動產經紀業管理條例所規範之相關應盡義務或居間人之善良管理人注意義務，致上訴人受有損害，乃被上訴人是否應負損害賠償責任之問題，上訴人尚不得以此為由拒絕給付居間報酬。
3.再就上訴人主張其迄未取得系爭土地權狀乙節，惟依照上訴人與系爭土地所有權人事後於105年1月12日簽立之協議書，雙方約定由上訴人保留系爭土地買賣價金尾款500萬元，再與系爭土地所有權人應負擔之辦理系爭土地地目變更費用互相找補，於找補前系爭土地權狀交由承辦代書保管（見原審卷第55頁），可見上訴人未取得系爭土地所有權狀乃其自行與系爭土地所有權人協議所致，不影響被上訴人已依約完成媒介居間上訴人向系爭土地所有權人成立買賣契約並完成過戶登記之事實，上訴人此部分主張，核與其應否依系爭委託書之約定給付服務費報酬予被上訴人顯然無涉。
㈡反訴部分：
1.按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介；以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法567條定有明文。次按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。
又仲介業之業務，因涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜，既支付仲介業者高額之報酬，則仲介業之從業人員自應就其所從事之業務盡善良管理人之注意義務，善盡預見危險及調查之義務（最高法院84年度台上字第1064號判決意旨參照）。
2.系爭土地為工業區之農牧用地，此有系爭土地登記謄本在卷可參（見原審卷第49頁），被上訴人卻於提供予上訴人之土地登記謄本及地籍圖謄本上以手寫記載「工業用地」等文字（見原審卷第49頁至第51頁），而未主動告知系爭土地為工業區之農牧用地，不能直接興建廠房，雖其辯稱之所以手寫記載「工業用地」等文字，係因其曾前往縣政府詢問，承辦人員表示系爭土地可以變更為丁種建築用地，就是都市計畫外之工業用地等語（見本院卷一第551頁），然被上訴人自陳上訴人於委託仲介時即有告知要興建廠房（見本院卷二第14頁），被上訴人既明知上訴人購買土地之目的係為興建工廠，系爭土地須待變更為建築用地後始能興建廠房，被上訴人就上開事項應負有主動提醒、告知之義務，而對於系爭土地交易應辦理地目變更方能興建廠房之風險預見及判斷，當為不動產經紀業及經紀人員通常所應具備之專業智識能力，且相較於上訴人甚或一般消費者，被上訴人顯然更具有調查之專業能力，被上訴人既係經營宜蘭地產企業社之經紀業（見原審卷第15頁、第27頁），為從事仲介居間營業之人，所提供之服務非僅係形式上將系爭土地登記謄本及地籍圖謄本交付上訴人，尚應就系爭土地是否符合上訴人購地需求為調查，並向上訴人實質解說其內容，俾使上訴人得以充分了解而能審慎評估，始可認被上訴人從事之不動產仲介業務，已善盡預見危險及調查之義務而無過失。
3.被上訴人雖辯稱其有提供土地登記謄本予上訴人，亦有陪同上訴人至縣政府詢問關於地目變更之事宜，上訴人於購地當時即知悉系爭土地為農牧用地云云，上訴人則表示其係於簽約後至銀行詢問貸款事宜時發現系爭土地之貸款成數僅5成，才知悉系爭土地為農牧用地等語（見原審卷第138頁至第139頁、本院卷一第189頁、第451頁）。而上訴人因被上訴人手寫斗大「工業用地」等文字而疏未注意土地登記謄本上所載字體稍小之使用地類別為農牧用地（見原審卷第49頁），非無可能，被上訴人復自陳其帶上訴人至縣政府詢問關於地目變更事宜係於簽約之後（見原審卷第138頁、本院卷一第550頁），佐以上訴人嗣與系爭土地所有權人於105年1月12日簽立之協議書（見原審卷第55頁），系爭土地所有權人同意由上訴人保留尾款500萬元，並同意承擔地目變更之一切相關費用等情，足認上訴人主張其於簽約購買系爭土地時，未察覺系爭土地為農牧用地一事，應非虛妄，堪認上訴人主張被上訴人就此訂約事項未向其詳細解說、提供完整訊息，有違善盡預見危險及調查之義務而有過失，致上訴人誤認系爭土地可即刻興建廠房而購入等情，核屬有據。至上訴人另稱被上訴人蓄意隱瞞系爭土地有188坪屬道路用地乙節，然上訴人已表示被上訴人有於104年11月22日簽訂買賣契約當時將此事告知上訴人（見原審卷第37頁、本院卷一第32頁），可見被上訴人已將系爭土地部分為道路用地之事告知上訴人，上訴人仍決意購買系爭土地，其事後再執此主張被上訴人未盡告知義務，實非可採，惟此不影響本院已認定被上訴人未將系爭土地尚須辦理地目變方得建廠使用一事主動告知上訴人，而違反善良管理人注意義務之結果。
4.按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。上訴人主張其自104年11月22日簽約購得系爭土地，迄今仍未完成地目變更，以致建廠計畫延宕，無法營業，而受有營建成本增加及營業損失之損害等情，而依上訴人所提出行政院主計總處105年、113年度公告之共同性費用編列標準表，其中鋼骨構造1至12層辦公大樓建築費於105年度編列費用為每平方公尺2萬8,600元（見本院卷二第36頁）、113年度編列費用為每平方公尺6萬2,800元（見本院卷二第77頁），且營建成本確會隨物價調漲而逐年調升，被上訴人亦對於營建成本有漲價一事未予否認（見本院卷二第72頁），則上訴人主張其因建廠計畫延宕而受有營建成本增加之損害，確屬有據。就營建成本增加之數額，上訴人固主張依上開105年、113年度公告之建築費差額每平方公尺3萬4,200元，及其製作之布袋戲偶工廠興辦事業計畫書所載建物總樓地板面積6913.89平方公尺計算（見本院卷一第184頁），然上訴人自陳其尚未申請建造執照（見本院卷二第71頁），是其實際於系爭土地興建之工廠建物面積尚屬未明，其以自行預估之建築面積計算損害，尚非可採。另衡以系爭土地迄未完成地目變更程序之原因，乃主管關機認為566地號土地地形過於畸零，而鄰地即同段567地號土地開價過高，上訴人無法購入調整地形，不得已才申請與國有地進行地界調整，再加上新冠肺炎疫情及蘇花改引道之影響等情，業經上訴人自陳在卷（見本院卷二第70頁至第71頁、原審卷第121頁），可見上訴人建廠計畫延宕非全然可歸責於被上訴人，又系爭土地歷經多年不無價格上漲情形，雖上訴人否認系爭土地有漲價，並提出同段563、598、621地號土地實價登錄資料主張每坪價格僅7,800元至1萬2,000元（見本院卷二第89頁），然上訴人既不否認同段567地號土地所有權人開價每坪6萬元（見本院卷二第87頁），且上訴人未於發現系爭土地為農牧用地之際，立即與系爭土地所有權人解除契約，僅於事後與土地所有權人協議將價金尾款500萬元保留，而由土地所有權人負擔地目變更之相關費用，此有105年1月12日協議書在卷可憑（見原審卷第55頁），不無考量系爭土地日後於完成地目變更確有漲價之可能；再者，上訴人自陳其本身具有地政士證照（見本院卷一第455頁、第466頁），具備不動產交易之專業知識，縱被上訴人未主動告知系爭土地須於辦理地目變更後始能興建廠房，然被上訴人所交付之土地登記謄本已明確記載系爭土地為工業區之農牧用地（見原審卷第49頁），上訴人對於其未查知系爭土地不能即刻興建廠房一事顯亦與有過失，是以，上訴人逕以105年、113年度公告之建築費差額計算其營建成本增加之損害，亦非合理，惟上訴人既已證明受有營建成本增加之損害，若仍令上訴人提出其因上開所受損害數額之明確證明，實有重大困難之處，為公平計，法院自得依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌卷內事證，循經驗法則及論理法則，以自由心證認定上訴人所受營建成本增加之損害數額。從而，本院審酌上訴人購入系爭土地之價格2,900萬元及其仍保留尾款500萬元未支付、自104年至今物價調漲所生之營建成本增加幅度與地價漲跌情形、兩造歸責之程度等因素及其他一切情狀，酌定上訴人所受營建成本增加之損害為50萬元。
5.上訴人復主張其自105年至今亦受有數百萬元之營業損失云云，就此部分上訴人僅提出其自編之觀光工廠預估收入與預估損益表為據（見本院卷二第31頁至第33頁），惟該等數據資料既為上訴人自行編列，根本不足以作為其確受有營業損失之證明，上訴人雖又主張依同業利潤標準分類編號3312-99之淨利率11%計算其營業損失，惟經本院查詢同業利潤標準分類編號3312-99之行業名稱為「其他玩具及遊戲機製造」（見本院卷二第91頁至第94頁），與上訴人預計在系爭土地上興建之布袋戲偶觀光工廠顯然有別，上訴人並自陳其興建工廠之目的在養活可憐之文創人（見本院卷二第72頁），可見其預計興建之布袋戲偶觀光工廠具有一定公益目的，而有相當虧損之可能，自無獲取營業利潤之必然性，上訴人未能提出其確受有營業損失之證明，本院自無從依民事訴訟法第222條第2項之規定酌定其數額。
㈢抵銷部分：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。被上訴人固得依系爭委託書之約定請求上訴人給付服務費報酬29萬元，然因其仲介居間之過失須就上訴人因此所訂建廠計畫延宕所受營建成本增加之損害50萬元負賠償責任，經上訴人主張抵銷後，已無餘額，則被上訴人本訴請求，即無理由，上訴人反訴尚得請求被上訴人給付21萬元。
七、綜上所述，被上訴人本訴依系爭委託書之約定，請求上訴人給付29萬元，非屬正當，不應准許。另上訴人依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，反訴請求被上訴人給付21萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開本訴不應准許及反訴應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，均有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2、3項所示。至上開反訴不應予准許部分，原審所採理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 陳婉玉法 官 王唯怡正本係照原本作成。不得上訴。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
書記官 許怡芬