臺灣高等法院民事判決113年度上易字第769號上 訴 人即附帶被上訴人 Ａ０１訴 訟 代理人 江曉俊律師上 訴 人即附帶被上訴人 Ａ０２被 上 訴人即附 帶 上訴人 Ａ０３訴 訟 代理人 蔡宜真律師（法律扶助律師）複 代 理 人 何家怡律師（法律扶助律師）上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年1月26日臺灣臺北地方法院112年度訴字第3182號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於114年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審（含上訴及附帶上訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人Ａ０３（下稱姓名）主張：上訴人即附帶被上訴人Ａ０２與Ａ０１（下分稱姓名，合稱上訴人）為同事，Ａ０２與伊於民國101年5月登記結婚，育有一女。上訴人明知彼此皆為有配偶之人，仍於110年2月21日、3月9日、19日、24日、26日、4月7日在中壢奇美酒店、3月17日在士林天閣旅店發生性行為。嗣伊於110年3月28日知悉上訴人間有逾越男女交往分際行為，要求Ａ０２不得再與Ａ０１聯繫。上訴人所為實已破壞伊婚姻共同生活之圓滿安全，致伊失眠並受有精神上痛苦，上訴人自應連帶賠償伊慰撫金。爰依民法第184條第1項前段、後段（選擇合併）、第185條規定，求為命上訴人連帶給付伊新臺幣（下同）78萬9487元及加計自112年8月8日起算之法定遲延利息之判決（原審判命上訴人應連帶給付Ａ０３50萬元，及自112年8月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回其餘之訴；上訴人就50萬元本息敗訴部分不服，提起上訴，Ａ０３就28萬9487元本息敗訴部分不服，提起附帶上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。另附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回Ａ０３下開請求部分廢棄。㈡上訴人應再連帶給付Ａ０３28萬9487元，及自112年8月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、上訴人之抗辯：㈠Ａ０２則以：Ａ０３自110年3月27日起在家中裝設專業密錄器竊錄
伊活動，於同年4月27日未經同意拍攝伊通訊軟體內私人交談紀錄，以不正當行為取得之證據應不具證明力。伊與Ａ０１係同事，僅於電話中打嘴砲，Ａ０３發現後，伊已於110年3月31日贈與伊名下不動產予Ａ０３，Ａ０３於110年4月1日要求伊打電話予Ａ０１，三方於電話中同意不得對他方提起訴訟，Ａ０１已表明不再追究法律責任達成和解。伊並無承認如Ａ０３所稱多次侵權行為，且110年4月1日以後伊與Ａ０１無任何踰矩行為等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：⒈原判決不利於Ａ０２部分廢棄。⒉上開廢棄部分，Ａ０３在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
㈡Ａ０１則以：Ａ０３所提三方通話錄音譯文，顯示兩造業於110年4
月1日達成和解，Ａ０３允諾放棄追訴，已默示同意拋棄損害賠償請求權，應受和解契約拘束，不得再行主張。Ａ０３於另案表示係透過手機定位方知悉侵害配偶權一事，惟於鈞院卻主張係透過小米攝影機發現，故Ａ０３發現侵害事實之時間實際上早於110年3月27日，遲至112年3月27日始提出請求，2年之時效已消滅。Ａ０３指稱上訴人共同前往酒店之日期，伊均已提出不在場證明，伊亦否認於110年4月1日以後還與Ａ０２有何逾越分際之情等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：⒈原判決不利於Ａ０１部分廢棄。⒉上開廢棄部分，Ａ０３在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第260至261頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠Ａ０２與Ａ０３係夫妻，Ａ０１係Ａ０２之同事。
㈡Ａ０２於110年3月28日晚上在與Ａ０３同住住處內，以電話與Ａ０１聯
繫，對話內容如原證1所示。Ａ０３在住處客廳裝設小型監視攝影機，斯時在外尚未返家，因前述攝影裝置而同步聽到Ａ０２與Ａ０１間如原證1所示對話內容。
㈢兩造曾於110年4月1日以電話方式進行三方通話，對話內容如本院卷第173至175頁所載。
㈣Ａ０２前於100年11月16日因買賣而登記取得門牌新北市○○區○○○
路0段000巷000號0樓房屋及坐落基地（下稱淡水房地）之所有權。Ａ０２就淡水房地於110年4月14日以「配偶贈與」為原因辦理所有權移轉登記至Ａ０３名下，登記之原因發生日期為110年3月31日。
㈤Ａ０３於112年3月27日提起本件訴訟。
四、得心證之理由：兩造爭點如下：㈠Ａ０３提起本件訴訟，是否罹於時效？㈡兩造於110年4月1日之三方通話，是否即為兩造就本件爭議達成和解之共識？Ａ０２將淡水房地贈與登記予Ａ０３，是否在針對本件爭議履行和解條件？㈢Ａ０３依民法第184條第1項、第185條規定，請求Ａ０２、Ａ０１連帶賠償，有無理由？應賠償金額為若干？茲析述如下：
㈠上訴人間於110年3月28日以前有逾越男女交往分際之行為：
⒈Ａ０３主張上訴人於110年2月21日、3月9日、19日、24日、26日
、4月7日在中壢奇美酒店、3月17日在士林天閣旅店發生性行為，伊於110年3月28日晚上知悉上訴人間有逾越男女交往分際行為等情，並提出110年3月28日上訴人間電話聯繫對話內容、110年4月1日三方通話內容、Ａ０２手機內對話訊息、110年4月8日Ａ０３與Ａ０２對話內容為證（見原審北司補字卷第33至51頁、原審卷第63至69頁），於本院準備程序供稱：伊在家中客廳內設置小米攝影機，110年3月28日晚上伊開車時聽到Ａ０２在家中與Ａ０１以電話聯繫對話之內容，查知上訴人有婚外情，約隔2、3天後伊詢問Ａ０２，Ａ０２坦承與該女子去開房間等情（見本院卷第237頁）。
⒉查上訴人間110年3月28日晚上對話內容（見原審北司補字卷
第33至35頁，不含Ａ０３於括號內自行解釋註記之文字），顯示2人語帶曖昧有疑似打情罵俏之對話（諸如「那個週期性的東西，你照時間給我不就好了嗎」、「藥效過了就得吃藥，你沒給吃藥還敢說我」、「你把我玩到…」之類），觀其文義語帶雙關，Ａ０２亦不否認係開黃腔、打嘴砲之言語（見本院卷第144頁）；參以110年4月8日Ａ０３與Ａ０２之對話內容，Ａ０３逼問Ａ０２外遇通姦次數等細節，通篇顯示Ａ０２確實承認有男女間踰矩行為，但表達不記得幾次等情（見原審卷第63至69頁），堪認Ａ０３主張110年3月28日晚上聽聞上訴人間電話對話查知出軌外遇事實，追問Ａ０２並獲確認等情，應屬有據，Ａ０３稱於110年3月28日(含)以前上訴人有逾越男女交往分際行為等情，係屬可信。Ａ０３雖羅列諸多日期指責上訴人開房間發生性行為，然觀其所提私下錄音譯文及Ａ０２手機內訊息（見原審北司補字卷第47至51頁、原審卷第63至71頁），無從認定上訴人於前述時、地確有發生性行為，Ａ０３主張上訴人於110年4月7日尚有踰矩行為一節，無從採憑。
⒊上訴人雖主張Ａ０３於110年5月30日私下傳送「我從3月只要求
不要再聯繫」訊息予Ａ０１之配偶Ａ０４，以及Ａ０３在另案開庭自述「相對人(Ａ０２)因為侵害配偶權被我利用手機定位而抓到」，並提出Ａ０３以messenger聯繫Ａ０４之對話擷圖、另案筆錄影本為憑（見原審卷第18頁、本院卷第317頁），據此主張Ａ０３知悉時間應較110年3月28日更早，遲至112年3月27日起訴已罹於侵權行為2年時效期間等情。惟關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。前述事證既不足以顯示Ａ０３於110年3月27日以前已實際知悉Ａ０２外遇對象及踰矩狀況，上訴人前開主張自無從採憑。Ａ０３主張110年3月28日知悉受侵害，而於112年3月27日起訴，依形式觀之未逾2年，然而，兩造實於110年4月1日已達成互相不追究之和解共識，Ａ０３斯時已拋棄求償權（詳如後述㈡）。
㈡110年4月1日三方通話應已達成互相不再追究之和解共識：
⒈按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，且於契約未另有約定或法律另有規定時，亦同時生效。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。又除法律別有規定外，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，非以訂立書面為必要。另按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。為民法第736條、第737條明文規定。
⒉兩造曾於110年4月1日以電話方式進行三方通話，Ａ０３於起訴
時雖提出譯文（見原審北司補字卷第37至45頁），然Ａ０１已作成如附件所示更詳細精確之逐字譯文（見本院卷第179至182頁），經Ａ０３表明不爭執（見本院卷第190頁；而本院卷第173至175頁所載乃其中一部分對話）。觀察附件所示通篇對話內容，主要係Ａ０２與Ａ０１對話，但Ａ０３有在旁出聲指導Ａ０２如何陳述、要求Ａ０１說出特定對話之情；Ａ０２向Ａ０１表達「妳就說我們以後都不會有其他糾葛，這樣她錄下來就好了」、「她只希望聽妳這樣子親口說出來而已」、「妳那邊，她也不會再去把事情惹出來，就要放過我們了」之際，Ａ０３在旁並無出聲表示反對，且Ａ０３要求「叫她跟她老公放棄抗辯權」，Ａ０２稱「她老公不知道…」，Ａ０３仍表示「叫她說」，Ａ０２旋向Ａ０１稱「她說，第一個，是妳說我們以後不會有任何的…」、「…不會有任何的瓜葛。第二個就是，假設妳老公發現了，也不會有告我們侵害配偶權的問題」，復再度解釋「第一個是她希望親口(按：應指「耳」)聽到妳那邊跟我這邊已經結束了，因為她認為我那天跟你講過了，她認為她不信，所以她要親口聽。第二個是，她怕說，也許妳老公發現的時候反過來告我這邊，所以她要…她要妳放棄，那當然相對的我們也不會對妳們有任何的進一步動作」，Ａ０３在旁亦無出聲表示反對。其後Ａ０３再強調要求「放棄告訴抗辯權」，Ａ０２又向Ａ０１稱「妳就說我們已經都結束了，…以後不會再有任何糾葛」、「然後妳老公那邊也不會因為這樣的事情來告我，我們也不會因為這種事情來告你們那邊，就兩邊都結束了」，因Ａ０１僅答稱「好」，Ａ０３再度強調「放…棄…」，Ａ０２遂再向Ａ０１稱「妳跟我說一次好了」、「你們那邊也會放棄，因為這件事情告我的權利」，Ａ０１依樣畫葫蘆說出後，Ａ０２即稱「那我們就這樣算了，兩邊這件事情就都過去了」，Ａ０３在旁仍無出聲反對之舉。綜合觀察三方如附件所示全篇對話內容可知，Ａ０２係在向Ａ０１表達：只要Ａ０１出聲表明「彼此不再有糾葛，且配偶也放棄告訴、不提告侵害配偶權」，則雙方（指Ａ０２、Ａ０１各自之配偶）均互相不再追究，據此結束紛爭之意。Ａ０３既參與對話數度出聲強調特定內容，當場聽聞Ａ０２對Ａ０１解釋用意及引導Ａ０１口述之際，對Ａ０２所敘述「兩邊都結束了、兩邊這件事情就都過去了」亦無任何反對言語，堪認Ａ０３確實有默示同意Ａ０２對Ａ０１所提前述互惠條件以促使Ａ０１表明前述言語之情事，否則豈會在旁多次積極指導要求說出其主觀上想聽聞之內容，且在Ａ０２說明上情時未有任何反對Ａ０２之陳述？從而，上訴人主張三方於110年4月1日通話係彼此已達成互相不再追究之和解共識等情，與通篇對話內容互核相符，係屬可信，Ａ０３聲稱伊於通話中僅係單純沉默，並未承諾拋棄損害賠償請求權云云，要無可採。
⒊再者，Ａ０２前於100年間買受取得淡水房地所有權登記在自身
名下（見不爭執事項㈣），抵押貸款自行繳納（見本院卷第240頁）。Ａ０３自述於110年3月28日聽聞上訴人間踰矩對話知悉外遇出軌，其後Ａ０３旋於110年3月31日代理Ａ０２向新北市淡水地政事務所（下稱淡水地政所）遞交土地登記申請書、所有權贈與移轉契約書等文件，以配偶贈與為原因，就淡水房地申辦所有權移轉登記至Ａ０３名下，而於110年4月14日辦竣登記，有淡水地政所於113年11月5函復之文書可參（見本院卷第215至228頁），辦理不動產贈與登記之時間與查知配偶外遇出軌之時間如此密接，110年4月1日復進行三方通話，均與Ａ０２所述：當時遭Ａ０３發現，故贈與不動產予Ａ０３，以獲取Ａ０３不再對此爭執，Ａ０３於110年4月1日要求伊打電話予Ａ０１進行三方通話而達成和解等情，互核相符，堪認Ａ０２贈與淡水房地予Ａ０３之緣由，確實係為換取Ａ０３宥恕不追究而來。Ａ０３就受贈淡水房地之原因供稱係因Ａ０２怕被Ａ０１之配偶告通姦、Ａ０２本即欲贈與伊云云（見本院卷第240頁），與書狀自述「當時Ａ０２外遇遭發現，為取得伊信賴，自願將不動產贈與」（見本院卷第168頁），互核明顯不一。Ａ０３於110年3月28日晚上發現外遇情事，嗣後質問Ａ０２，Ａ０２最擔憂者自應係深怕遭Ａ０３提告追究法律責任，參酌110年4月1日三方通話時尚提及Ａ０１之配偶還不知情，更足認Ａ０２贈與淡水房地確實係為換取Ａ０３宥恕不予追究，此對照三方通話內容，顯示彼此已達成互不追究法律責任之和解共識等情，益徵明顯。
⒋查Ａ０３與Ａ０２於110年5月29日發生口角，Ａ０３據此對Ａ０２提出妨
害自由刑事告訴，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以000年度○字第OOOOO號聲請簡易判決處刑，並經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以000年度○○字第000號判決Ａ０２有罪(緩刑)確定，有刑事簡易判決可參；Ａ０３另對Ａ０２聲請保護令，曾取得士林地院於000年0月00日核發之000年度○○字第000號通常保護令，有民事裁定可憑；Ａ０３其後以Ａ０２於111年6月2日、6月3日違反保護令為由提告，士林地院於000年00月0日以000年度○字第000號刑事判決認定Ａ０２犯違反保護令罪而判決有罪確定，有刑事判決可佐。基此可知，Ａ０３與Ａ０２於110年5月29日以後因諸多相處摩擦涉訟(屢為Ａ０３提告)，本件基礎原因事實既係Ａ０３在110年3月28日發現，若非斯時已達成和解有明確共識，Ａ０３豈會隱忍不發、就本件遲未提起訴訟以消心頭怒氣？參酌Ａ０３與Ａ０２曾於111年6月5日在雙方家人見證下簽立手寫之協議書，該協議內容針對婚姻責任、家庭生活瑣碎事項給予彼此諸多規範，其內尚有「不准(誤載為「準」)婚外情、曖昧、私自聯繫、開房間休息、找藉口到任何人家」之約款，以及Ａ０３就保護令案同意撤告等文字，卻無任何關於110年3月28日發現婚外情之重大事由該如何賠償之約定，有Ａ０２提出並經Ａ０３表示真正之協議書足憑（見本院卷第197至203頁），更足認定確係因110年3月31日就淡水房地辦理配偶贈與，且於110年4月1日三方通話達成互不追究法律責任之和解共識，2人均認知此事已達成和解，以致在書立協議書試圖繼續維持婚姻生活之際，對於上訴人在110年3月28日以前逾越男女分際而破壞夫妻間信任基礎之行為，隻字未提。Ａ０３雖主張：伊發現後想觀察Ａ０２有無回歸家庭之心，故遲未提起訴訟，然發現上訴人藕斷絲連，遂於時效屆期前提起本件訴訟云云，惟Ａ０３於110年3月28日發現後，縱欲維持婚姻願對Ａ０２暫不追訴，豈會甘願按捺心中憤怒遲遲不對Ａ０１追訴？遑論實際上，Ａ０３於110年4月8日即因追問Ａ０２關於婚外情乙事有口角爭執，有Ａ０３自提之錄音譯文可參（見原審卷第63至69頁），夫妻之間於110年5月29日以後紛爭更烈，Ａ０３並對Ａ０２提告上述多件民刑事案件，在在足徵Ａ０３就本件直至時效將屆才提告之前述理由實無從採信。
⒌末查，Ａ０３雖主張上訴人間還維持逾越男女交往分際之不正當
關係云云，並提出113年3月間拍攝之照片3紙為證（見本院卷第127至131頁），惟前述照片係對綠蒂大飯店門口或騎樓下停放中車輛拍攝，均無Ａ０２、Ａ０１入鏡，看不出與Ａ０３所指稱內容之關聯性，顯然無從證明上訴人尚有何不正當關係存在，Ａ０３此部分主張自無可採。㈢基上說明，上訴人於110年3月28日以前固然有逾越男女交往
分際之行為，足使Ａ０３之配偶身分法益受侵害，對於婚姻關係中共同生活之圓滿安全及幸福感到被破壞，然Ａ０２於110年3月31日贈與淡水房地予Ａ０３，以獲取Ａ０３宥恕，三方於110年4月1日進行電話通話，彼此達成互相不再追究法律責任之和解共識，均如前述。則Ａ０３既已於前述和解約定中，就前揭受侵害所生侵權行為損害賠償請求權，拋棄求償權利，自不能再以前述事由向上訴人請求連帶賠償。Ａ０３援引民法第184條第1項、第185條規定，請求上訴人應連帶賠償其78萬9487元及法定遲延利息，自無從准許。
五、綜上所述，Ａ０３依民法第184條第1項、第185條規定，請求上訴人連帶給付78萬9487元，及自112年8月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，並無理由，不應准許。原審判命上訴人應連帶給付Ａ０３50萬元本息，並就該部分為兩造供擔保准免假執行之裁判，即有未洽。上訴人之上訴意旨指摘原判決前述不利於上訴人之部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第2項所示。原審駁回Ａ０３其餘請求，所持理由雖與本院不同，就結論而言並無二致，仍應予維持。Ａ０３附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其附帶上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳靜怡法 官 張婷妮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 張英彥