臺灣高等法院民事判決113年度上易字第818號上 訴 人 呂奇樺訴訟代理人 劉彥麟律師被 上訴 人 連靜美訴訟代理人 胡皓清律師被 上訴 人 永立地產開發有限公司法定代理人 王儷穎被 上訴 人 劉德宇上2人 共同訴訟代理人 梁均合律師上列當事人間請求減少買賣價金等事件，上訴人對於中華民國113年3月18日臺灣臺北地方法院111年度訴字第932號第一審判決提起上訴，並撤回一部上訴，本院於114年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面查上訴人於原審聲明請求：㈠被上訴人連靜美（下單獨逕稱姓名）應給付其新臺幣（下同）54萬7,900元本息。㈡被上訴人永立地產開發有限公司（下稱永立公司）應給付其54萬7,900元本息。㈢永立公司與被上訴人劉德宇（下單獨逕稱姓名，與連靜美、永立公司合稱被上訴人）應連帶給付其54萬7,900元本息。㈣前三項所命給付，於其中任一被上訴人已履行給付後，他被上訴人於該被上訴人履行給付範圍內免給付義務。㈤永立公司應給付其30萬元本息。原審駁回上訴人全部請求。上訴人不服，提起上訴，於本院審理時撤回上開聲明㈡，及撤回民法第184條第1項前段、第188條第1項規定為上開聲明㈢之請求權基礎，並更正聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈連靜美應給付其54萬7,900元本息。⒉永立公司與劉德宇應連帶給付其54萬7,900元本息。⒊前二項所命給付，於其中任一被上訴人已履行給付後，他被上訴人於該被上訴人履行給付範圍內免給付義務。⒋永立公司應給付其30萬元本息（見本院卷二第114至115頁）。上訴人所為撤回部分，均為被上訴人表示無意見（見本院卷二第115頁），而生撤回之效力。是上訴人所為前揭撤回部分，已非本院審理範圍，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於民國110年9月2日透過永立公司經紀營業員即劉德宇之居間仲介，以2,900萬元向連靜美購買門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓及地下室之房屋（下稱系爭房屋）及坐落之臺北市○○區○○段0○段000○000○000○000地號土地（持分1000分之74，與系爭房屋合稱系爭房地），及系爭房屋旁空地（下稱系爭空地）之專用權、空地上之鐵皮屋頂、棚架、圍牆、立柱、鐵捲門、樓梯、地坪等地上增建物（下稱系爭增建物）。伊與連靜美簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），於同年10月30日完成系爭房地點交，伊已依約給付買賣價金，連靜美亦將系爭房地移轉登記予伊指定之訴外人鄭雅鳳，惟連靜美於訂約時保證系爭房屋無滲漏水之瑕疵，及系爭增建物無占用他人土地之瑕疵情形，嗣伊始發現系爭房屋之地下室角隅牆面有滲漏水狀況，及系爭增建物遭同段巷21號房屋（下稱21號房屋）住戶於同年11月29日申請鑑定界址，而確認系爭空地上與21號房屋相隔之圍牆屬於21號房屋住戶所有，伊因此受有支出修繕漏水費用4萬元、拆除占用鄰地地坪增建物及重建工程費用50萬7,900元等損害，爰依民法第359條、第179條、第360條、第353條準用第226條第1項、第227條規定，請求連靜美給付54萬7,900元本息；永立公司、劉德宇未盡調查及通知義務，於銷售期間未告知伊系爭房屋有滲漏水、系爭增建物有占用鄰地等事項，致伊漏未斟酌此重要資訊而受有價金之損害，爰依民法第227條第1項準用第226條第1項（違反第567條）、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求永立公司與劉德宇連帶給付伊54萬7,900元本息，且被上訴人應就該部分損害負不真正連帶之責。又伊已給付永立公司30萬元之服務報酬，故依民法第571條、第179條規定，請求永立公司返還伊30萬元本息。
二、連靜美則以：兩造於110年10月30日經上訴人詳細檢查，方才辦理交屋完成手續，確未發生漏水，依民法第356條規定，上訴人已承認所受領之物。又依系爭契約第14條約定，除系爭房地外，其餘部分均屬伊附贈，依民法第411條規定，本件約定專用部分縱有瑕疵亦無擔保之責。另系爭空地上與21號房屋相隔之圍牆係該建物建築完成辦理第一次所有權登記時業已存在，再參系爭房屋建築執照存根之附註，即記載有圍牆以及擋土牆，且該圍牆非空地，均可證該圍牆非在約定專用之法定空地範圍，上訴人稱其專用範圍短少並無理由。再者，系爭房屋建築執照既經主管機關實質審核通過，且得完工辦竣建物保存登記，是否確實占用鄰地不無疑問。況上訴人持工程行報價單而向伊請求系爭增建物拆除重建費，並無舉證有實際施作，且伊曾允諾自行拆除遭上訴人所拒，依系爭契約第7條第6項約定，上訴人應自行負擔系爭增建物拆除風險及費用等語，資為抗辯。
三、永立公司及劉德宇則以：上訴人所提照片無法認系爭房屋有滲漏水，其於系爭房地現況調查時，亦未發現有滲漏水，且滲漏水位置係發生在浴缸所遮蔽之牆面，非以肉眼觀察或其他通常檢查方式即可輕易發現，連靜美亦無向伊等表明系爭房屋有滲漏水，縱漏水發生在危險移轉前，亦難認伊等有何未盡調查或據實告知義務之情，又連靜美未向伊等表示系爭房地有占用鄰地，且系爭空地上圍牆非事後增建，其上之增建鐵皮構造亦未明顯逾越圍牆邊界，伊等實難懷疑系爭空地上圍牆或系爭增建物有占用鄰地之可能，況界址之判定事涉專業，伊等就系爭房地已盡調查之責並據實報告予上訴人，難認伊等有可歸責或過失等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服，提起上訴，於本院撤回部分上訴，更正上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈連靜美應給付上訴人54萬7,900元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉永立公司、劉德宇應連帶給付上訴人54萬7,900元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊前二項所命給付，於其中任一被上訴人已履行給付後，他被上訴人於該被上訴人履行給付範圍內免除責任。⒋永立公司應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷一第165至166頁、本院卷二第115至116頁）：
㈠上訴人於110年9月2日透過永立公司經紀營業員即劉德宇之居
間仲介，以2,900萬元向連靜美購買系爭房地，雙方簽立系爭契約，於同年10月30日完成點交，上訴人已依約給付買賣價金，連靜美已將系爭房地移轉登記予上訴人指定之鄭雅鳳。
㈡上訴人與永立公司間成立居間仲介契約，上訴人依約給付30萬元報酬予永立公司。
㈢上訴人於111年1月4日就系爭房屋為地下室抓漏工程給付宏邦防水工程有限公司（下稱宏邦公司）4萬元。
六、上訴人主張系爭房屋因地下室滲漏水而有物之瑕疵，及系爭增建物有占有鄰地而有權利瑕疵，且均為連靜美所保證之品質，爰依民法第359條、第179條規定請求連靜美返還應減少之價金共計54萬7,900元，或依民法第360條規定請求連靜美給付損害賠償共計54萬7,900元；永立公司、劉德宇未盡調查及通知義務，於銷售系爭房屋期間未告知其房屋有前述滲漏水、系爭增建物占有鄰地等情，致其漏未斟酌此重要資訊，而受有修復上開瑕疵之損害54萬7,900元，故依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，或依不動產經紀管理條例第26條第2項規定，請求永立公司、劉德宇連帶賠償54萬7,900元。另依民法第571條、第179條規定，請求永立公司返還其30萬元之服務報酬。則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠連靜美部分：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，而買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354條第1項前段、第373條前段分別定有明文。故出賣人係就買賣標的物於交付時存在之物之瑕疵，對買受人負瑕疵擔保責任。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，買受人主張買賣標的物有瑕疵，出賣人應負瑕疵擔保責任者，應由買受人就瑕疵之事實負舉證責任（最高法院109年度台上字第2186號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭房屋於交屋時即存有地下室滲漏水瑕疵，既
為連靜美所否認，依前揭說明，即應由上訴人先負舉證之責。查系爭契約約定之交屋日即點交日為110年10月30日，為兩造所不爭執，上訴人雖提出宏邦公司請款單、漏水照片為憑（見原審卷第71、217至221頁），惟觀諸該請款單內容，宏邦公司於110年12月28日所開立項目為地下室角隅牆面裂縫止漏工程，總價為4萬元，並於備註欄記載宏邦公司於111年1月4日收到匯款4萬元，可知該請款單係於交屋後所出具，且於110年12月28日後進行前揭漏水修復工程，自無從證明系爭房屋地下室於110年10月30日交屋時即存有上訴人所主張之滲漏水情形。又上訴人自承其於簽約前沒有看到漏水，是把地下室浴缸打掉後才發現有漏水等語（見原審卷第408頁），則上訴人所提出之漏水照片，既係於交屋後之裝修打除浴缸時所發現漏水而為拍攝，自無從據以作為系爭房屋於110年10月30日交屋時存在滲漏水情形之證明；併參以證人張祖耀於本院審理時證稱：上訴人委託伊為系爭房屋為室內裝修，包含地下室浴室拆除工程，拆除前之浴室狀態就是一個老舊浴室，拆除過程中把舊磁磚、浴缸拆除，拆成毛胚時就發現浴室牆角會滲水，只要一兩天地板就會積水，伊就先把裝修工程停下來，請上訴人自己看，伊認為應該是地下室連續壁有滲水導致。在施工前，現場看不出來漏水，伊也沒有先對漏水做調查，伊是系爭房屋裝修工程中實際拆除施作、監工之人，修繕漏水部分，伊有介紹上訴人專門處理漏水之廠商，由上訴人委託防水公司施作等語（見本院卷一第289至290、294至295頁），可知證人張祖耀僅係說明其為上訴人進行系爭房屋室內裝修中，因拆除地下室浴缸、壁面磁磚而發現牆角有滲漏水情事，而無從據此證明系爭房屋於110年10月30日交屋時地下室已有滲漏水情形。況依證人張祖耀前揭證述，其於施工前並未看出該處有漏水之情形，實無從僅憑前揭裝修期間之漏水照片而認定系爭房屋地下室於交屋時已存在滲漏水現象。此外，依卷附事證均無從認定上訴人主張之滲漏水情形係發生於交屋前，上訴人主張前情，且依民法第359條規定請求減少買賣價金4萬元，並依同法第179條規定請求連靜美返還其已付之同額價金云云，實無足採。
⒊上訴人主張系爭增建物有占有鄰地而有權利瑕疵，為連靜美所否認，此部分仍應由上訴人先負舉證之責。經查：
⑴系爭契約第1條除為土地、建築改良物標示外，並於第1項記載「本買賣標的包括現有未依法申請增建（外推）之違章建築物，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉區域在：……☑平台……☑其他空地加蓋、天井、花台（註：手寫）買方已確實知悉該權利之限制及有被拆除之風險；倘若發生爭議時，買賣雙方同意依照本約第7條第6項辦理」、第7條第6項記載：「違章建築物部分：在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買賣雙方同意得按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由買方自行負擔風險。但是賣方在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而故意未告知者，賣方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償之責。」等語（見原審卷第29至43、403頁），佐以上訴人於原審時提出經其與連靜美簽章之違建查報案件明細表，且自承其於締結系爭契約前，連靜美、永立公司曾出具臺北市建築管理工程處之違建查報案件明細表，告知其系爭增建物屬於經列管之既存違建等語（見原審卷第305、345頁），核與永立公司、劉德宇所稱：劉德宇調查後發現系爭房屋已受主管機關查報列管，故於製作不動產說明書時，在標的物現況說明項次11「是否受主管機關查報列管」勾選「是」，並檢附查報列管證明，而經連靜美於確認不動產說明書全部資料後簽章，亦經上訴人、連靜美於簽約時在該說明書上簽章確認等語相符（見本院卷一第234、251、272頁），併觀之前揭違建查報案件明細表內容，違建地址為系爭房屋1樓前旁，違建位置為法定空地，目前無執行情形之說明等（見原審卷第345頁），堪認上訴人買受系爭房屋時，確已知悉系爭房屋旁之系爭空地屬法定空地，該空地上所增建之地上物為經查報列管之既存違建，尚未實際執行拆除，惟日後有遭拆除之風險，而其仍經審慎評估思考後與連靜美簽訂系爭契約，自應由上訴人依約自行負擔風險，不得就此部分再向連靜美為相關請求。
⑵上訴人雖稱其買受系爭房屋時，以為系爭房屋與21號房屋間
之圍牆係在系爭增建物之範圍內，而為其所有，買受後經鄰居告知該圍牆非其所有，導致其需將搭建於圍牆上之增建物拆除，而支付拆除費用等情。然依前述，系爭契約所載買賣標的物包括現有未依法申請增建（外推）之違章建築物，僅記載平台、空地加蓋、天井、花台，並未有上訴人所稱與21號房屋間之圍牆。且經連靜美於本院審理時稱：系爭契約約定之違章建築部分係指空地加蓋範圍內之鐵皮、立柱、鐵捲門，連靜美有向仲介表示系爭空地上方搭建部分應是違建，具體如何表明由仲介斟酌，並有檢附系爭空地約定專用原始文件給仲介、買方參考等語（見本院卷二第18頁）；永立公司、劉德宇於本院審理時則稱：系爭契約所載空地加蓋部分係指鐵皮、立柱、鐵捲門，當時買賣雙方講違章建築物即空地加蓋部分只有討論上開三個部分，我們當時有調查並告知違建查報案件明細表內容，並稱系爭空地上是既存違建，買賣雙方都有蓋章，也有說好既存違建就是系爭空地上蓋好之鐵皮、鐵柱、鐵捲門等語（見本院卷二第18頁），可徵上訴人與連靜美簽立系爭契約時，連靜美並無表示或保證與21號房屋間之圍牆為其所有，僅言明就圍牆上相連之鐵皮、立柱、鐵捲門等增建物應屬違章建築物。再者，證人鄭貞全於本院審理時證稱：21號房屋為伊與太太共同持有，登記於太太名下有40年。系爭房屋與21號房屋間之圍牆為伊所有，坐落在伊土地上，系爭房屋先前屋主買房後不久就搭蓋增建物，把增建物的鐵架靠在伊之圍牆邊，往上蓋增建物與鐵皮屋頂，伊並沒有讓他蓋在伊之圍牆上。後來系爭房屋前方之土地地主要賣土地，通知鄰地即伊與系爭房屋屋主鑑界，大約是系爭房屋賣出前一年鑑界時伊才知道系爭房屋有占用土地，伊後來口頭提醒系爭房屋屋主改善，他們的名字伊不知道，但他說他會處理，伊沒有提起過越界訴訟等語（見本院卷一第297至300頁），併參以系爭增建物拆除前之現況照片（見本院卷一第283頁），系爭增建物係整體搭建於21號房屋之圍牆旁，有鐵柱支撐上方鐵架及鐵皮，可知系爭增建物並未有上訴人所稱搭蓋於圍牆上之情形，且依證人鄭貞全之證述內容，僅說明鄰地鑑界時有發現房屋越界情形，然仍無法證明系爭房屋之越界部分、範圍為何，亦無從證明連靜美於出售系爭房屋前，已由證人鄭貞全告知系爭房屋或增建物占用其土地或要求其拆除地上物之情形。又酌以系爭契約未將系爭空地坐落面積及其上增建物列為不動產標示之內容，及依永立公司所提出之不動產說明書（見本院卷一第249至280頁），亦知永立公司於銷售系爭房屋時之售屋資料已將系爭空地部分標明空地增建，且於標的物現況說明文件載明系爭房屋有天井、平台、花台外推、空地加蓋，並有提出違建查報案件明細表，說明該等增建物已受主管機關查報列管，而依系爭房屋出售前之現況照片，系爭空地上之鐵架、鐵柱及其上鐵皮等顯已沿著圍牆完全搭蓋為一密閉車庫，復經連靜美、永立公司於簽訂系爭契約時均明確告知上訴人系爭空地上之增建物屬於占用法定空地，未經主管機關許可擅自興建且經查報列管之既存違章建築，日後有遭拆除之風險等情，上訴人仍簽訂系爭契約同意自行承擔交屋後被通知拆除之風險，則其於交屋後，縱經鄰地所有權人請求自行拆除系爭增建物之一部，自不得再向連靜美請求拆除系爭增建物及重建之相關費用。況上訴人亦無提出其他證據證明連靜美於出售系爭房屋前，明知系爭增建物占用鄰地而故意表示未占用他人土地之事實，是其此部分主張，應非可採。
⑶綜前，上訴人與連靜美簽立系爭契約時已知悉系爭房屋旁之
系爭空地屬法定空地，該空地上之增建物為經查報列管之既存違建，尚未實際執行拆除，惟日後有遭拆除之風險，經其審慎評估思考後，仍依系爭房屋之占用現況承購並簽訂系爭契約，同意承受交屋後系爭增建物之拆除風險，上訴人自不得事後再請求連靜美就系爭增建物占用鄰地負權利瑕疵擔保責任。又依卷內證據資料，無法證明經上訴人拆除之系爭增建物是否占用21號房屋所有土地，及該占用之面積及範圍；亦無法證明連靜美於出售系爭房屋前，已知悉系爭房屋或系爭增建物占用鄰地之具體情事。基此，上訴人依民法第359條規定請求減少買賣價金50萬7,900元，並依同法第179條規定請求連靜美返還其已付之同額價金云云，即屬無據。
⑷至上訴人主張系爭房屋欠缺連靜美保證無滲漏水、無侵占鄰
地之品質云云。按民法第360條所謂買賣之物缺少出賣人所保證之品質，係指出賣人於契約中特別保證品質而言。查連靜美雖於標的物現況說明書項次6「建物是否有占用他人土地」、項次34「現況是否有滲漏水之情形」，均勾選「否」（見原審卷第63至65頁），然依前述，上訴人並未舉證證明系爭房屋於交屋時已有滲漏水情事，且上訴人既已自行拆除系爭違建物，而無從證明該增建物占用鄰地之面積及範圍。復遍觀諸系爭契約之全文內容（見原審卷第29至51頁），均無任何關於連靜美有向上訴人為系爭房屋於交屋時無滲漏水瑕疵、侵占鄰地之保證品質約定之記載，自難認系爭房屋欠缺出賣人所保證之品質。故而，上訴人依民法第360條規定請求連靜美給付修繕漏水之4萬元損害、返還21號房屋占用地坪之拆除重建工程50萬7,900元之損害，難認有理。
㈡永立公司、劉德宇部分：
上訴人主張永立公司、劉德宇未盡調查及通知義務，於銷售期間未告知其系爭房屋有滲漏水、系爭增建物有占用鄰地等事項，致其漏未斟酌此重要資訊而受有上開價金之損害，故認永立公司、劉德宇違反民法第567條規定，依同法第227條第1項準用第226條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求永立公司、劉德宇連帶賠償其54萬7,900元，及依民法第571條、第179條規定，請求永立公司返還30萬元服務報酬等情。查連靜美於109年7月12日委託永立公司出售系爭房地前，已與永立公司簽訂一般委託銷售契約書，並於不動產委託銷售標的現況說明書項次6「建物是否占用他人土地」勾選「否」；項次11「是否有違建、改建或增建之情事」勾選「是」，及於說明欄記載「花台外推、天井、空地加蓋」；項次34「現況是否有滲漏水之情形」勾選「否」，並經連靜美、劉德宇簽名於上（見本院卷一第241至247頁）。上訴人與連靜美於110年9月2日簽訂系爭契約前，永立公司依連靜美所提出現況說明書，再與上訴人為標的物現況說明，並經上訴人與連靜美於該現況說明書上多處簽名蓋印（見原審卷第63至67頁）。又參以依證人張祖耀前揭證述，系爭房屋地下室於進行拆除浴缸、牆面磁磚之工程前，並無滲漏水之情形等語，可徵永立公司及劉德宇調查系爭房屋時，該地下室並無存在外觀可見之滲漏水情形，且永立公司、劉德宇均非檢查或修復漏水之專業人士，尚難認其等有此部分專業調查或檢測之能力。況永立公司、劉德宇業已提出銷售系爭房地期間所為產權調查及調取之土地建物登記資料、建物測量成果圖、地籍圖、稅務相關資料等，並經賣方連靜美簽章確認無誤（見本院卷一第251至271頁）。此外，上訴人未能舉證永立公司、劉德宇於簽訂系爭契約前已知悉上訴人主張之前述滲漏水、占用鄰地等瑕疵，而該等瑕疵情形亦非屬肉眼觀察或調取土地建物相關資料所得知悉，況上訴人所舉證據不足以證明系爭房地於永立公司、劉德宇仲介其買受時已存有漏水瑕疵，自難認永立公司、劉德宇有何未盡其仲介專業應調查及告知之情事。從而，上訴人以永立公司、劉德宇於銷售系爭房屋期間未告知該房屋有滲漏水、系爭增建物有占用鄰地等事項，違反民法第567條規定據實告知及調查之義務，並依民法第227條第1項準用第226條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求永立公司、劉德宇連帶給付54萬7,900元；並依民法第571條、第179條規定，請求永立公司返還服務報酬30萬元，皆屬無據。
七、綜上所述，上訴人請求連靜美給付其54萬7,900元本息，及請求永立公司、劉德宇連帶給付其54萬7,900元本息；該2項給付，如任一人為給付，其餘於給付範圍，免除給付責任；併請求永立公司返還其30萬元本息，均無理由，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 吳若萍法 官 潘曉玫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
書記官 賴竺君