臺灣高等法院民事判決113年度上易字第829號上訴人即附帶被上訴人 樂善寺法定代理人 曾能宗訴訟代理人 陳鄭權律師
郭瑋峻律師被上訴人即附帶上訴人 永福石材有限公司法定代理人 黃福傳上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國113年3月5日臺灣桃園地方法院112年度訴字第2135號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於114年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠命樂善寺給付逾新臺幣一百一十五萬八千八百四十一元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回永福石材有限公司後開第三項之訴及該部分假執行之聲請部分；暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，永福石材有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、樂善寺應給付永福石材有限公司新臺幣一百五十九元。
四、樂善寺之其餘上訴駁回。
五、永福石材有限公司其餘附帶上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
六、第一審、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由樂善寺負擔百分之九十四，餘由永福石材有限公司負擔；關於附帶上訴及追加之訴部分，由樂善寺負擔百分之一，餘由永福石材有限公司負擔。
七、本判決所命給付部分，得假執行。但樂善寺如以新臺幣一百五十九元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人即附帶被上訴人(下稱樂善寺)之法定代理人由褚建安變更為曾能宗，有桃園市寺廟登記證可參(見本院卷第329頁)，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第323至325頁），核無不合，應予准許。
二、按被上訴人於言詞辯論前，得為附帶上訴，為民事訴訟法第460條第1項本文明定。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項本文規定參照。被上訴人即附帶上訴人(下稱永福公司)於原審請求樂善寺給付新臺幣(下同)170萬1,110元，及其中122萬8,000元自民國112年9月16日、其中47萬3,110元自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，經原審判命樂善寺應給付永福公司122萬8,000元及自113年2月2日起之法定遲延利息。永福公司就原判決敗訴部分即47萬3,110元及自起訴狀繕本送達翌日(即112年10月26日，見原審卷第65頁)起之法定遲延利息，暨122萬8,000元自112年9月16日至113年2月1日之法定遲延利息，提起附帶上訴(見本院卷第119頁)。並追加請求樂善寺應給付以47萬3,110元計算112年9月15日按週年利率5%計算之利息(見本院卷第324頁)，及擴張請求122萬8,000元於112年9月15日之利息272元(計算式：112年9月16日至113年2月1日，共計139日；1,228,000元×5%×139/365=23,382，元以下四捨五入；496,764-473,110-23,382=272)。樂善寺表明就上開追加部分程序上無意見等語(見本院卷第343頁)，是依上開規定，永福公司所為附帶上訴及訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、永福公司主張：樂善寺向伊訂製原判決附表1所示神像(下合稱系爭神像，分稱神像名稱)，約定伊向中國廠商採購木塊後，進行系爭神像之修整、安金、安座等工程（下稱系爭工程），總價307萬元，並簽訂樂善寺後殿神尊採購契約書（下稱系爭契約）。又伊就系爭神像續為修磨、安金，兩造就此部分追加工程達成合意，伊並已完成該追加工程，樂善寺應給付伊打磨工費31萬1,500元、重新安金材料費11萬8,600元、管理費4萬3,010元，計47萬3,110元(下合稱系爭追加工程款)。樂善寺僅給付184萬2,000元，尚餘122萬8,000元尾款未為給付，伊於112年9月14日發函請求樂善寺給付工程尾款及系爭追加工程款等情。爰依系爭契約第5條之約定、民法第490條、第505條第1項及第179條規定，求為命樂善寺給付170萬1,110元，及其中122萬8,000元自112年9月16日起，其中47萬3,110元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審判命樂善寺給付122萬8,000元及自113年2月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回永福公司其餘請求。樂善寺聲明不服，提起上訴。永福公司就其敗訴部分，提起附帶上訴，並為訴之追加)。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於永福公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，樂善寺應再給付永福公司49萬6,492元，及其中47萬3,110元自112年9月16日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。追加聲明：樂善寺應給付永福公司272，及47萬3,110元按週年利率5%計算之112年9月15日利息。並對樂善寺之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、樂善寺則以：永福公司交付之系爭神像需仿現有神尊體態，惟其施作品質未合於系爭契約約定，系爭神像表面有許多氣泡、安金不均之瑕疵，系爭工程延宕乃可歸責於永福公司，依系爭契約第6條約定，伊對永福公司有違約金債權45萬元，且永福公司遲延完工，致伊需委請師傅分別於113年2月6日、3月26日開光而支出17萬7,735元；又伊催告永福公司修繕系爭神像之瑕疵，永福公司未為修繕，伊另請他人修繕而支出瑕疵修繕費用8,000元，伊以上開債權向永福公司為抵銷之表示等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於樂善寺部分廢棄。㈡上開廢棄部分，永福公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造於111年7月25日簽訂系爭契約，約定永福公司向中國廠商採購供木塊，進行系爭工程，並於112年7月15日前將系爭神像安座完成，總價金307萬元，嗣兩造同意延展完工日為同年8月15日，系爭神像已於113年1月12日安座之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第114頁），堪信為真實。
四、樂善寺固不否認系爭神像已於113年1月12日安座完成，其尚有尾款122萬8,000元未給付永福公司，然以對永福公司之違約金債權45萬元、損害賠償債權17萬7,735元、瑕疵修繕費用債權8,000元，共計63萬5,735元債權為抵銷等語，然經永福公司否認。經查：
㈠樂善寺主張對永福公司有違約金債權45萬元、損害賠償債權1
7萬7,735元、瑕疵修繕費用債權8,000元，並依民法第334條第1項規定為抵銷，有無理由？⒈按民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定，當事人上訴
第二審，原則上不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，仍應予准許。查樂善寺於原審即辯以系爭神像有瑕疵另請師傅修繕，且永福公司遲延完工，伊得扣罰違約金，有違約金尚要討論等語（見原審卷第74頁、第152至153頁）。
嗣於提起上訴後主張其對永福公司有違約金債權45萬元、損害賠償債權17萬7,735元、瑕疵修繕費用債權8,000元，並與樂善寺本件請求相互抵銷等語，係就前審已提出之防禦方法為補充，且如不許提出，將致永福公司之債權本因抵銷而消滅，法院仍命樂善寺給付而有顯失公平之情，依前開規定，應予准許。
⒉永福公司遲延完成系爭工程：
⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延
責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。又民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。查系爭契約原約定永福公司應於112年7月15日前將系爭神像安座完成，嗣兩造同意延展完工日為112年8月15日等情，業如上述，是本件倘永福公司未能證明係因不可歸責於己之事由，致未於112年8月15日完工，永福公司自應負遲延責任。
⑵系爭契約第6條約定：「...合約期限：本合約於112年7月1
5日前，需將所有神尊安座完成繳與甲方(即樂善寺)」(見原審卷第21頁)，證人褚建安證稱：所謂安座係指將神像搬到神龕上，系爭工程之完工要經過寺方整修小組認定系爭神像符合一般大眾之認知，才會驗收通過，系爭工程有包括系爭神像上神龕之程序，上了神龕就算完工等語(見本院卷第199頁)。是本件自應以系爭神像安座，始為完工。又系爭神像係於113年1月12日安座等情，已如上述(見上三之不爭執事項)，則永福公司未於112年8月15日完成系爭神像之安座，自已屬給付遲延。
⑶永福公司雖辯稱其於112年8月30日安金完畢時，即已屬完
工，褚建安亦證稱系爭神像完成安金即屬完工云云。惟查系爭契約第6條已約定永福公司需將系爭神像安座完成，且證人褚建安雖證稱永福公司應完成安金，但亦證稱永福公司要將系爭神像上神龕並交由寺方師傅完成安座儀式，永福公司應將系爭神像安座即搬上神龕，算全部完成等語(見本院卷第196頁、第199頁)，是永福公司擷取證人褚建安之片面陳述，即謂系爭工程僅需安金即屬完工云云，實非可採。再參以永福公司法定代理人黃福傳於「雕塑7神尊」LINE群組上陳稱：「我已經把神像全部都安金完成，請主委儘速依契約定安座的時間並給付尾款，且麻煩於安座日一週前通知我，以利我安排人手」(見本院卷第135頁)，益徵永福公司明知其應將系爭神像安座，方屬完成系爭工程。從而，永福公司上開所辯，自不足採。⑷永福公司固辯稱系爭神像遲延安座，係因樂善寺每次驗收
系爭神像均不予通過，且未具體指明應修磨之處，屬不可歸責於伊之事由云云。然細繹樂善寺管理委員會第12屆112年後殿整修彩繪112年8月17日會議紀錄：「二、工作報告：...永福石材合約大型神尊勘驗，粗杯(胚)再修」、「三、討論事項：...(二)神尊、底座按(安)金前驗收(永福石材合約)。決議：廠商擔心因為小瑕疵延誤工期，承諾會修正補強，要求先進行按(安)金，按(安)金完成再總驗收。」(見原審卷第33頁)及112年10月11日會議記錄：
「說明：針對永福石材7座神尊驗收一直未通過事宜確認。決議：今日神尊驗收未通過為以下三尊：(1)祝生娘娘底座有裂痕及瑕疵(貼布處)刷子痕及點點。(2)南斗及北斗神尊瑕疵錄影將錄影傳給廠商，請廠商針對錄影内提出的瑕疵整修處理」(見原審卷第59頁)，又樂善寺主張其於112年12月間指出南斗、北斗星君分別有19處、32處缺失，並以便條紙黏貼註記編號通知永福公司，請其改善等情，並提出上開神像之照片為證(見原審卷第117至127頁)。
且永福公司亦自陳：伊於112年9月1日將系爭神像運送至寺內後方，伊請陳金松一次性具體指明驗收未合格處，以利伊通過驗收等語(見原審卷第157頁)，證人褚建安證稱：永福公司未如期完工，係因系爭神像有瑕疵，與一般大眾標準有落差等語(見本院卷第197頁)，可知樂善寺已指明系爭神像待修磨之處，並請求永福公司繼續進行修磨、安金直至安座等工作，難認樂善寺有未具體指明應修磨之處、故意不驗收，致系爭工程延宕之情。是永福公司未能證明係因不可歸責於己之事由，致未於112年8月15日完工，永福公司應負給付遲延責任。
⑸永福公司雖又辯稱其已於112年9月1日提出給付，將系爭神
像吊運至寺廟後方，係樂善寺受領遲延云云。惟按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條前段定有明文。永福公司於112年9月1日將系爭神像運送至寺內後方，永福公司請陳金松一次性具體指明驗收未合格處，以利其通過驗收等情，業如上述，尚難認永福公司於112年9月1日將系爭神像運送至寺內後方時，已依債務本旨實行提出給付，永福公司上開所辯，殊非可採。
⒊懲罰性違約金部分：
⑴按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法
第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形為衡量之標準。又懲罰性違約金與賠償額預定性違約金，固均係以確保契約履行為目的，然所不同者，乃賠償額預定性違約金，係在填補債權人因該約定之債務不履行行為所受之損害，是以債權人據此請求者，雖不必詳實證明其損害數額，但至少應證明其損害存在。然而懲罰性違約金者，因債權人本得就其損害另為請求，顯見懲罰性違約金係著眼於債務人所為債務不履行行為本身之非難性，換言之，只要債務人有約定之債務不履行行為，債權人即得據此為請求，不以其確因該債務不履行而受實害結果為要件，故懲罰性違約金有無核減必要，除應審酌上開事項外，並應審究債務人就債務不履行行為之非難性程度之高低。
⑵系爭契約第6條約定：「...合約期限：本合約於112年7月1
5日前，需將所有神尊安座完成繳與甲方(即樂善寺)。合約期限如需展延，須以雙方合意之書面文件訂定之。若因乙方(即永福公司)之責任未能按上述規定期限內完工，逾越交貨日期應按日扣罰3,000元整之懲罰性違約金」(見原審卷第21頁)。又兩造同意延展系爭契約之完工日為112年8月15日，系爭神像係於113年1月12日安座等情，已如上述，是本件永福公司遲延完工日數為150日(即112年8月16日至113年1月12日)，應為明確。本院審酌永福公司於遲延完工之期間，仍配合樂善寺之要求，將舊神像先行吊掛下神龕(見本院卷第127至134頁、第123頁)，且系爭神像中亦僅有3尊神像未依約定期限完成，永福公司為符合系爭契約約定品質，在逾期期間，繼續打磨、安金，向鼎越國際有限公司購買金箔，有發票為證(見原審卷第141頁)；其亦向天鳴佛具行、永新藝術彩繪企業社調用師傅協助完成系爭神像，因而支出4萬2,000元、26萬9,500元，有天鳴佛俱行、永新藝術彩繪企業社之確認書為憑(見原審卷第137至139頁)，是其可非難性非高，暨審酌懲罰性違約金具有督促永福公司履約及就其遲延給付行為予以警惕之效果等一切情狀，認樂善寺請求永福公司給付45萬元之懲罰性違約金，核屬過高。是此部分違約金應核減為7萬元，始屬允當，樂善寺逾此範圍之請求，自屬無據。則樂善寺以上開7萬元懲罰性違約金債權對永福公司為抵銷，應屬可採。
⒋瑕疵修補必要費用部分：
樂善寺固曾通知永福公司修繕註生娘娘、南斗星君、北斗星君等神像上之多處瑕疵，經永福公司多次修繕後，嗣以上開神像仍各有一處安金瑕疵為由，遂委由林增桶修繕並支出8,000元等情，有樂善寺總幹事汪文雄與林增桶之LINE對話紀錄、現金支出傳票及收據可證(見本院卷第153頁、第155頁)。惟查，林增桶係於113年1月31日始就註生娘娘、南斗星君、北斗星君進行、完成修繕，業據樂善寺提出113年樂善寺管理委員會工作報告為證(見本院卷第223頁)。又系爭神像既已於113年1月12日安座而由樂善寺受領，堪認樂善寺於斯時已承認受領之系爭神像，則林增桶於113年1月31日修繕之處是否為永福公司施工所致之瑕疵，已非無疑。樂善寺復未證明113年1月31日修繕之處係永福公司施作所致，自難認該瑕疵修補費用應由永福公司負擔。永福公司主張該等瑕疵非伊造成，不應由伊負擔修繕費用等語，應屬可採。
⒌樂善寺固主張113年2月6日、3月26日請師傅為系爭神像開光
點眼而支出17萬7,735元，為其所受遲延損害云云。惟樂善寺亦陳稱系爭神像均須經過開光點眼，才可以正式供奉在廟中受膜拜，分兩日舉行儀式，係依負責開光點眼之道士指示等語(見本院卷第242、244頁)。是樂善寺支付費用委請道士進行系爭神像開光點眼與被永福公司遲延完成系爭工程並無相當因果關係。是樂善寺抗辯其對永福公司有17萬7,735元之遲延損害債權，為無可採。
㈡樂善寺應給付之承攬報酬122萬8,000元應自113年1月27日起加計法定遲延利息：
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2 項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查永福公司於113年1月12日始將系爭神像安座完成，已如上述，其以113年1月23日民事陳報狀催告樂善寺給付承攬報酬，經樂善寺於同年1月26日收受該書狀等情，有民事陳報狀繕本可查(見原審卷第135至136頁、本院卷第271頁)，則樂善寺應自113年1月27日起負遲延責任，按週年利率5%計算法定遲延利息。永福公司主張應自112年9月15日起負法定遲延責任，尚無可採。㈢永福公司依系爭契約、民法第490條、第505條、第179條規定，
請求樂善寺給付追加工程款47萬3,110元本息，有無理由？⒈永福公司以契約總價307萬元參與系爭工程之投標，以最低標
價得標，有神尊採購標單及開標紀錄可參（見原審卷第24、25頁），兩造並簽訂系爭契約，約定永福公司採購木塊、進行系爭工程，總價金為307萬元等情，亦有系爭契約為憑(見原審卷第20至22頁)，是系爭契約為總價承攬契約，且永福公司本於系爭契約，自應完成包含系爭神像之雕刻、打磨、修整、安金、安座在內之系爭工程，永福公司所為打磨及安金工程尚非新增工程項目。永福公司就系爭神像多次打磨、安金，係本於系爭契約本旨之故，其請求樂善寺另行給付追加工程款47萬3,110元，尚非可採。
⒉永福公司辯以兩造已就系爭追加工程款達成合意云云，惟查
樂善寺向永福公司請求追加工程款後，樂善寺之總幹事汪文雄於112年9月8日在LINE上向永福公司稱：「追加按(安)金的部分，趕快報價一下」(見本院卷第141頁)，嗣於永福公司提出報價後，汪文雄回覆：「收到。詢問中...」(見本院卷第163頁)，益徵汪文雄僅係將永福公司提出系爭追加工程款之請求，詢問樂善寺之意見，尚非同意給付系爭追加工程款。又參以雕塑7神尊LINE群組對話紀錄：「(112年9月13日)永福公司：主委有說好嗎？褚建安：這本來就是你應該做好的工程，如果不作，那我們就馬上終止合約，你拖一天就被罰一天，就你自己決定吧！」(見本院卷第163頁)及證人褚建安證稱：除了契約原訂報酬外，樂善寺並未同意系爭追加工程款，黃福傳有提出要追加工程款之事跟伊商量，但伊無法作主，需經過整修小組會議決議通過才可以，整修小組認為這部分不合理，此為永福公司本來就要依約完成之工程等語(見本院卷第198頁)。足見兩造並未對永福公司所為打磨、安金工程為追加工程及樂善寺應給付系爭追加工程款等節達成合意。是永福公司上開所辯，自不足採。
㈣關於抵銷之計算：
按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依民法第321、322條規定抵充債務者亦同。民法第335條第1項、第342條準用第323條均有明定。查樂善寺對永福公司之懲罰性違約金債權7萬元已屆清償期，樂善寺主張上開債權自113年2月1日起抵銷永福公司請求之遲延利息(見本院卷第344頁)，又永福公司之承攬報酬債權122萬8,000元自113年1月27日起至同年1月31日止按週年利率5%計算之法定遲延利息為841元(計算式：1,228,000×0.05×(5/365)=841，元以下四捨五入)，樂善寺對永福公司之債權7萬抵充利息841元後為6萬9,159元(計算式：70,000-841=69,159)，再抵充本金122萬8,000元，剩餘本金為115萬8,841元(計算式：1,228,000 -69,159=1,158,841)。是兩造之債權互為抵銷後，永福公司尚得請求樂善寺給付115萬8,841元，及自113年2月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。永福公司另依民法第179條規定為此部分請求，仍不能為更有利之認定。
五、綜上所述，永福公司依系爭契約第5條之約定及民法第490條規定，請求樂善寺給付115萬8,841元，及自113年2月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分(即逾115萬8,841元本息)，及駁回永福公司159元(即115萬8,841元於113年2月1日之法定遲延利息，計算式：1,158,841×5%365=159，元以下四捨五入)部分，分別為樂善寺及永福公司敗訴之判決，均有未洽，上訴及附帶上訴意旨關此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2、3項所示。至上開應准許及不應准許部分，原審分別判命如數給付，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，及駁回永福公司假執行之聲請，核無違誤，上訴及附帶上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，均無理由，應予駁回。
又永福公司在本院追加請求樂善寺給付272元，及47萬3,110元於112年9月15日按週年利率5%計算之利息，為無理由，亦應駁回。又本判決所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並依職權酌定相當之擔保金額為免假執行之宣告。
至永福公司追加之訴既經駁回，其此部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由、一部無理由，追加之訴，為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 劉宇霖法 官 林尚諭正本係照原本作成。
永福石材有限公司不得上訴。
樂善寺如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
書記官 林宗勳