臺灣高等法院民事判決113年度上更一字第100號上 訴 人即附帶被上訴人 游峯祥（即游邱祥）
訴訟代理人 林紹源律師被上訴人即附帶上訴人 陳三發訴訟代理人 陳繼民律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年11月11日臺灣桃園地方法院110年度重訴字第429號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回陳三發後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、臺灣桃園地方法院110年度司執字第33500號強制執行事件，就陳三發之財產在新臺幣140萬元及自民國109年4月15日起至清償日止，按年息百分之6計算利息之範圍內所為之強制執行程序，應予撤銷。
三、游峯祥不得執臺灣臺北地方法院109年度司票字第22717號本票裁定，對陳三發之財產就前項金額為強制執行。
四、游峯祥之上訴駁回。
五、第一審、第二審、發回前第三審及附帶上訴之訴訟費用均由游峯祥負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人陳三發主張：兩造與訴外人潘榮煌、楊林瑞香、郭宛臻、李思賢（下合稱陳三發6人，除陳三發外稱游峯祥5人）等百餘人共有之桃園市○○區○○○段○○坑○段000地號土地（下稱系爭土地，重測後為同區○○段000地號），前經原法院102年度重訴字第28號判決（下稱28號判決）准予分割，由陳三發6人取得共有，再以金錢補償其他未分得土地之共有人確定。嗣伊於民國108年7月23日與游峯祥5人簽立共有土地分割協議書（下稱系爭協議），約定由伊負擔全部補償金，以換取游峯祥5人讓與因28號判決而增加之應有部分予伊，伊應於109年4月15日前塗銷系爭土地之全部法定抵押權（下逕稱抵押權），另簽發本票5紙分別交游峯祥5人收執，以擔保系爭協議之履行。嗣伊未依約塗銷全部抵押權，游峯祥遂持伊交付之發票日108年7月22日、到期日109年4月15日、票面金額680萬2888元、票據號碼000000之本票（下稱系爭本票）向臺灣臺北地方法院聲請裁定准許強制執行，經該院109年度司票字第22717號裁定准許（下稱系爭本票裁定）後，再執前開裁定為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請對伊強制執行（即110年度司執字第33500號，下稱系爭執行事件）。惟系爭協議係以28號判決為基礎所簽訂，該判決漏列系爭土地共有人即訴外人陳作逑之長女邱陳玉女之繼承人邱秋霞及邱明華（下稱邱秋霞2人）為當事人，因當事人不適格而無效，系爭土地仍屬原共有人共有，伊與游峯祥5人無給付分割補償金之義務，其餘共有人對系爭土地亦無法定抵押權存在，系爭協議係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定為無效，系爭本票擔保之債權自不存在。縱伊應負債務不履行之責，游峯祥未限期催告，亦不得請求違約金，且系爭協議約定之違約金過高，應予酌減。另游峯祥未依系爭協議第1條第7項約定支付訴外人陳黃對等人補償金及塗銷其等之法定抵押權，伊對游峯祥有遲延損害賠償債權，經抵銷後，游峯祥對伊已無違約金債權存在，爰依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，游峯祥亦不得執系爭本票裁定對伊聲請強制執行【原審判決系爭執行事件所為之強制執行程序，於超過140萬元及自109年4月15日起至清償日止，按年息6％計算之利息債權部分應予撤銷，游峯祥不得執系爭本票裁定對陳三發之財產於超過前開金額部分為強制執行。游峯祥就其敗訴部分提起上訴，陳三發就其敗訴部分提起附帶上訴，經本院112年度上字第152號判決（下稱前審）廢棄原判決關於⑴撤銷系爭執行事件於超過167萬1600元（應係超過140萬元至167萬1600元）本息之強制執行程序，及⑵游峯祥就系爭本票裁定對陳三發之財產於超過前開金額部分不得強制執行部分，駁回游峯祥其餘上訴及陳三發之附帶上訴。兩造不服各自提起第三審上訴，經最高法院113年度台上字第669號判決廢棄前審判決，發回本院審理】。陳三發就游峯祥之上訴於本院答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回陳三發後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡系爭執行事件之執行程序就140萬元本息部分應予撤銷。㈢游峯祥不得執系爭本票裁定在前開金額之範圍內對陳三發強制執行。
二、上訴人即附帶被上訴人游峯祥則以：陳作逑於17年3月22日死亡，其就系爭土地應有部分4/160（即24/960，下稱系爭應有部分）為家產，依當時日治時期之繼承習慣，其女邱陳玉女無繼承權，自毋庸列邱陳玉女之繼承人邱秋霞2人為當事人，28號判決合法有效。又陳三發未依系爭協議一、㈧⒈、⒉、⒊約定在期限內償還補償金，未依二、㈦、㈧約定負擔開設道路費用、報告開設道路進度，亦未依二、㈨約定履行報告塗銷抵押權之進度，並在109年4月15日前塗銷全部抵押權，違反系爭協議之義務，經伊通知履行屆期仍未履行，應依該協議三、約定按日給付伊懲罰性違約金1萬7857元；且陳三發於簽訂系爭協議書後2年9個月方開始辦理提存及訴請塗銷抵押權，不得酌減。另縱伊對陳黃對等人之抵押權有塗銷義務，亦須待陳三發給付補償金予伊後，始能塗銷等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決不利游峯祥部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳三發於第一審之訴駁回。就陳三發之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、查系爭土地前經28號判決准予分割，由陳三發6人取得共有，再以金錢補償其他未分得土地之共有人確定，該判決當事人未列邱秋霞2人。陳三發6人於108年7月23日簽立系爭協議，約定由陳三發負擔全部補償金，以換取游峯祥5人讓與因28號判決而增加之應有部分予其，並應於109年4月15日前塗銷系爭土地之全部抵押權，另簽發本票5紙分別交予游峯祥5人，以擔保系爭協議之履行。嗣因陳三發未依約塗銷全部抵押權，游峯祥遂持系爭本票聲請裁定准許強制執行，並執系爭本票裁定聲請對陳三發強制執行，系爭執行程序迄未終結等情，為兩造不爭執（前審卷第96頁），並有28號判決、確定證明書、系爭協議、系爭本票裁定、執行命令可憑（原審卷一第9-54頁），應堪信實。
四、本院判斷：
㈠、按共有物之裁判分割，以消滅各共有人就共有物之共有關係為目的，故共有人中之一人或數人請求裁判分割共有物，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體為被告，分割共有物之判決若漏列部分共有人，自欠缺當事人適格，並不生效力。又繼承開始於34年10月24日臺灣光復以前者，應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。日據時期（即民國前17年至34年10月24日期間）臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為家屬（包括家長在內）之共有財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始，戶主死亡為戶主喪失戶主權之原因；私產繼承則因家屬之死亡而開始。家產繼承之繼承人之順序為：⑴法定之推定財產繼承人。⑵指定之財產繼承人。⑶選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。私產繼承之法定繼承人之順序如下：⒈直系卑親屬。⒉配偶。⒊直系尊親屬。⒋戶主。第一順序繼承人直系卑親屬有親等不同時，以親等近者為優先。親等相同之直系卑親屬有數人時，按人數共同均分繼承，不分男女、嫡庶、婚生、私生或收養，且非必與被繼承人同住一家，均得為繼承人（繼承登記法令補充規定第1點前段，第2點第1、2、3項、第4項第1款，第3點第1、2項，第12點第3、4項參照）。而臺灣之家產，自清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後仍維持家產制度。家產之所有人名義，通常由尊長（又稱家長）出名，未經鬮分前，屬家屬全體公同共有，須經家產分析（鬮分），始特定為各家屬所有，不因先人之死亡，立即由其所謂繼承人（卑屬）平均承繼其個別財產，乃由卑屬包括的，就動產、不動產、債權、債務等全部，享受及負擔其應有部分〈臺灣民事習慣調查報告（下稱調查報告）第376、
379、383、387頁，附於本院卷第433、437、441、487頁，另參酌最高法院86年度台上字第1630號判決意旨）。茲查：
⒈系爭土地於明治41年（民國前4年）5月15日以保存為原因登
記為訴外人陳寬裕、陳逢星、陳圭璋、陳精鑒共有，應有部分各1/4，陳逢星於明治43年（民國前2年）9月8日以贈與為原因將其應有部分2/16移轉登記予陳祖成。陳祖成於大正5年（民國5年）8月17日死亡，該應有部分於大正6年（民國6年）1月18日以相續（即繼承）為原因，登記為其子陳金竹、陳繼志、陳作逑、陳彌堅（合稱陳作逑4人），及已死亡之陳金波之子陳植培、陳大楫（合稱陳植培2人）共有，陳作逑4人應有部分各4/160，陳植培2人各2/160。陳彌堅於大正9年（民國9年）1月21日死亡，其應有部分4/160於9年7月2日以相續為原因登記為其母陳黃氏疇所有，陳黃氏疇於昭和2年（民國16年）8月25日死亡，該應有部分於昭和6年（民國20年）1月31日以相續為原因登記為陳金竹、陳繼志、陳作逑之子陳奎墩（應有部分各2/320），及陳植培、陳大楫（各1/320）共有。又陳祖成原為南崁頂字南崁頂一八四番地（下稱系爭戶口）之戶主，死亡後由長孫陳植培相續成為戶主，陳作逑於該戶之稱謂為叔父，未曾繼承戶主身分，其於17年（即昭和3年）3月22日死亡，遺有一女邱陳玉女、一子陳奎墩，邱陳玉女於100年5月3日死亡，遺有邱秋霞2人等各情，有土地台帳、日治時期土地登記簿（本院卷第313-323頁）、日治時期戶口調查簿（最高法院卷第234-235頁）、戶籍謄本（前審卷第154-156頁）可憑，應堪認定。
⒉觀諸上述，陳祖成原為系爭戶口之戶主，依前述日治時期戶
口調查簿所載，其子陳作逑4人、陳金波及各配偶均在戶內，但無陳祖成之父祖或兄弟。陳祖成因受贈而單獨取得系爭土地應有部分2/16，非因繼承戶主身分而取得之財產，亦未與家屬共有（共有人陳寬裕、陳逢星、陳圭璋、陳精鑒均非系爭戶口家屬），已與家產應由家長家屬共有之特徵不符。且陳祖成死亡後，由陳植培繼承為戶主，惟陳祖成之應有部分未依習慣登記在戶主陳植培名下，而係以相續（繼承）為原因登記為陳作逑4人、陳植培2人為分別共有，取得特定之應有部分；況陳作逑僅為家屬，並未繼承戶主地位，其因繼承取得之系爭應有部分，當屬私產，其女邱陳玉女就系爭應有部分自有繼承權。游峯祥雖抗辯：陳祖成死亡後，其應有部分均由男子直系卑親屬繼承，陳金波之女陳蘇氏面未與其兄弟陳植培2人共同繼承；而陳彌堅死亡後，其應有部分雖以相續登記為其母陳黃氏疇所有，惟陳黃氏疇死亡後，該應有部分仍以相續登記予陳祖成之男子直系卑親屬共有，亦無陳蘇氏面，可見陳蘇氏面係因當時女子直系卑親屬就家產無繼承權，始未登記為共有人，益見陳祖成之應有部分為家產，陳作逑繼承之系爭應有部分，仍屬家產，邱陳玉女自無繼承權云云。然日治時期家屬（家長）就其私產有處分權，陳蘇氏面未登記為共有人，或因繼承人之協議配得陳祖成之其他財產，或因其就陳祖成之遺產拋棄繼承，原因多端，無從僅憑陳蘇氏面未登記為共有人即反推其無繼承權，游峯祥此部分抗辯，洵無可信。
⒊游峯祥雖另抗辯：日治時期戶主名下之財產均屬家產，家長
並無私產，且就繼承財產所成立之共有係指分別共有而言，無從以陳祖成之應有部分以分別共有形式繼承登記，即認係私產云云。然依調查報告所引「臺灣私法」記載：「在臺灣，家長非家祖時，除家產之外尚有專屬家長之私產，此部分之財產不適用家產承繼之法則。」，而該報告就家長是否得有私產一節，並無定論（報告第475-477頁，附於本院卷第489-491頁）；再參酌前開最高法院86年度台上字第1630號判決所揭：「戶主所有之財產，除別有情事外，均屬此種財產（家產）」，亦不認家長絕無私產，游峯祥抗辯家長並無私產云云，難認有理。又臺灣舊時固有習慣，家產屬家族之公同共有，但日治時期由於日本民法物權之施行，家產之性質逐漸發生變質。依調查報告所引高嶺方美所著「由鬮分之性質論及其登記問題」記載：「據臺後業經二十餘載，其間民智漸開，社會進步，文物制度日愈發達，幾近完備之域，臺灣之習慣亦自其舊殼蟬脫，漸有改變之勢。承繼人將其承繼家產之持分出賣，轉讓或供擔保之事例亦屢見不鮮，在此情況下，家產之所有權似應認為於家祖在世中屬於家祖，其死亡後歸屬於承繼人，而承繼人有二人以上時，則屬其共有（即分別共有），如此解釋始適合臺灣之習慣。」。依上，日治後期，因戶主之死亡而開始之家產繼承，繼承人如係數男子直系卑親屬時，除有特別情事外，應歸各繼承人分別共有，縱令不依鬮分各自異財，各繼承人亦得隨意將所承繼之共有持分予以處分，其應繼分（持分）與其固有財產無異，應屬繼承人之私產，繼承人於繼承後死亡，無論鬮分之有無，應認為開始私產繼承（調查報告第422、482頁，附於本院卷第495、497頁）。由此可見，因戶主之死亡而開始之家產繼承，乃於日治後期始改變為由各繼承人分別共有，而陳祖成於5年死亡，接近日治前期，其就系爭土地之應有部分如屬家產，衡情應由繼承人公同共有，並依習慣登記在戶主陳植培名下；而縱使陳祖成死亡當時，臺灣已有家產繼承由各繼承人分別共有之習慣，家產繼承開始後，各繼承人承繼之共有持分即屬繼承人之私產，該繼承人於繼承後死亡，仍屬私產繼承，故陳作逑繼承系爭應有部分後，即屬其私產，並於其死亡後開始私產繼承。游峯祥前開抗辯，均無可採。
⒋從而，陳作逑於17年死亡後，應由其子陳奎墩、女邱陳玉女
共同繼承。惟28號判決就系爭應有部分僅列陳奎墩之繼承人、再轉繼承人陳旭輝、陳淑玲、陳淑瑛、陳翠華、劉添妹等5人為當事人（原審卷一第30頁），漏未列入邱陳玉女之繼承人即邱秋霞2人，當事人之適格自有欠缺，對於系爭土地全體共有人不生效力。
㈡、次按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段定有明文。查系爭協議前文記載：「緣乙方（即陳三發）與百餘名地主共有桃園市○○區○○○段○○坑○段000地號土地（重測後地號：桃園市○○區○○段000地號，下稱「系爭土地」），甲方（即游峯祥5人）則於103年起陸續取得系爭土地持分而成為共有人。系爭土地因共有人眾多難以成事，嗣於105年8月30日經臺灣桃園地方法院判決分割（案號：臺灣桃園地方法院102年度重訴字第28號民事確定判決，下稱「前案」）將系爭土地之共有人減少僅餘甲乙雙方共六人，由甲乙雙方取得其餘地主之持分，甲乙雙方應按判決結果補償其餘地主合計1785萬7600元（甲方合計947萬8815元、乙方837萬8785萬元），其餘地主並於系爭土地上有法定抵押權。判決後甲乙雙方之持分相較於判決前之持分係有增加，然尚須補償、塗銷抵押權及分割後方能獨立使用，事涉百餘名前地主難於短時間克竟全功，為甲乙雙方能盡快獨立使用土地，乙方同意負擔前案判決所定之甲乙雙方全部補償金義務，以換取甲方將因前案判決結果增加之持分讓與乙方。雙方同意將『甲方因前案判決結果増加之持分面積』連同乙方持份先分割成為A部分由甲乙雙方六人共有，甲方原持份則協議分割為B1〜B4由五人各別所有，並分割出共有道路C、D部分，A部分待乙方履行本協議内容再陸續移轉予乙方，以此方式擔保乙方必會如期清償甲乙雙方依前案判決應給付之補償金及履行乙方依本協議所負一切義務。」（原審卷一第46頁），且系爭協議之內容包含依前開意旨約定持分移轉之方式、雙方應給付補償金、塗銷抵押權之金額及範圍等事項（同卷第46-54頁），並於一、㈩⒊約定由陳三發簽發本票擔保其前開義務之履行（同卷第51頁）。前開協議已載明陳三發6人應給付補償金之義務，及得請求未依28號判決獲配土地之共有人移轉應有部分之權利，均係基於該判決所定分割方案而生，可見其等係基於該判決之判決結果始簽訂系爭協議，約定由陳三發給付全部補償金，以換取游峯祥5人讓與因該判決而增加之應有部分，暨如何履行前開義務、塗銷抵押權以儘速使用土地等細節。然28號判決既屬無效，不生裁判分割之效力，系爭土地仍屬原來數百名共有人所共有，游峯祥5人就系爭土地之應有部分並未增加，陳三發6人均無庸給付補償金予其他共有人，故游峯祥5人無從以讓與因判決增加之應有部分，換取陳三發負擔全部補償金，且於該判決未獲配土地之共有人就系爭土地無法定抵押權存在，陳三發亦無從塗銷，陳三發依系爭協議約定所負擔之義務，即為自始、客觀上給付不能，應屬無效。游峯祥雖抗辯：28號判決對象不包括邱秋霞2人，系爭應有部分之抵押權業經塗銷，陳三發就該部分無須再履行，系爭協議無履行不能云云，惟陳三發依系爭協議應履行之義務非僅有塗銷系爭應有部分之抵押權而已，尚包括游峯祥抗辯陳三發未履行之給付補償金、塗銷抵押權等諸多義務，所辯自屬無稽。
㈢、復按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查游峯祥持系爭本票裁定聲請強制執行，並無與確定判決同一效力，而系爭協議既屬無效，游峯祥不得依該協議請求陳三發履行所負義務及給付違約金，系爭本票所擔保之債權不存在，是陳三發依前開規定請求本院撤銷系爭執行程序，應屬有據。
五、綜上，陳三發依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行程序，游峯祥不得執系爭本票裁定對伊聲請強制執行為有理由，應予准許。原審駁回陳三發請求撤銷系爭執行事件對其財產在140萬元及自109年4月15日起至清償日止，按年息6％計算利息範圍內所為之強制執行程序，暨駁回陳三發請求游峯祥不得執系爭本票裁定對其財產就前開金額為強制執行，均有未合，陳三發附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2、3項所示。至原審就超過前開140萬元本息部分，為游峯祥敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應維持，游峯祥上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，陳三發之附帶上訴為有理由，游峯祥之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 江春瑩法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
書記官 蘇意絜