臺灣高等法院民事判決113年度上更一字第102號上 訴 人 宏昱輪業有限公司法定代理人 楊忠仁訴訟代理人 蕭智元律師被 上訴 人 新北市政府環境保護局法定代理人 程大維訴訟代理人 林宗憲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年5月18日臺灣新北地方法院111年度訴字第1580號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾壹萬零捌佰肆拾捌元，及自民國一一一年六月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國108年9月26日公告辦理「109-110年環保清潔車輛及機具之輪胎維修」之財務採購（下稱系爭採購案）招標，將其轄下清潔隊所在地區分為3區採購，伊均參與投標，併列為該3區得標廠商之一，兩造於108年12月16日分別簽訂「109-110年環保清潔車輛及機具之輪胎維修」第1區、第2區、第3區財物合約書（下合稱系爭契約）。詎被上訴人違反政府採購法（下稱採購法）第6條第1項保護他人法律之規定，復未依系爭採購案投標須知壹、重要條款六、㈢之規定（下稱系爭規定），將系爭採購案之預算額度平均分配予複數決標廠商，僅向部分得標廠商採購超過平均額度，卻未曾向伊採購，亦未說明有何正當理由對伊為差別待遇，致伊受有支出準備供應契約之相關成本及未獲得預期利益共計新臺幣（下同）152萬7,120元之損害，自有歸責事由等語。爰依民法第184條第2項、第226條第1項、第227條第1項規定，擇一求為命：被上訴人給付伊152萬7,120元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：採購法第6條乃行政機關辦理採購時之取締規定，其性質係行政機關內部監督規範，非民法第184條第2項所稱保護他人之法律。系爭契約明訂採開口契約模式，僅約定伊向上訴人提出實際需求數量時，方負有給付價金之義務，且以決標金額為伊需求數之上限，非謂伊至少應履行該數額，或保證上訴人可獲決標金額之一定利益；伊於決標後即向轄下各清潔隊公告全部得標廠商名單，由各單位依實際需求自行通知選擇各區之得標廠商履約，並建議各區清潔隊於得標廠商内擇取2家以上廠商進行維修保養輪胎，履約過程公平、公正，且得標廠商亦非僅有上訴人未獲通知採購輪胎，並無任何差別待遇等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，本院前審判決維持原審判決，駁回上訴。上訴人復提起上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回。上訴人上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人152萬7,120元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第90至91頁）㈠被上訴人於108年9月26日公告辦理系爭採購案，以其轄下清
潔隊所在地區分為3區，第1區預算2,350萬元，第2區預算1,890萬元，第3區預算2,360萬元；投標廠商不限投標區數，採最低標及政府採購法第52條第1項第4款複數決標方式；系爭契約屬開口契約（指在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購，依契約單價及實際施作或供應數量結算，由機關視實際需要隨時通知得標廠商履約之契約），契約價金之計算方式為依實際採購數量給付（見原審卷一第487至488、
500、503頁）。㈡上訴人參與系爭採購案3區之投標，108年12月2日決標結果，
第1區得標廠商為上訴人等8家廠商；第2區得標廠商為上訴人等7家廠商；第3區得標廠商為上訴人等8家廠商（見原審卷一第507至528頁）。
㈢兩造於108年12月16日簽訂系爭契約（見原審卷一第139至456
頁）。㈣系爭採購案第1區結算實際採購金額為2,018萬9,974元，被上
訴人向得標廠商即訴外人華聯輪胎股份有限公司（下稱華聯輪胎）採購708萬7,449元、向嶽豐輪胎行採購284萬1,814元、向協助輪胎有限公司（下稱協助輪胎）採購560萬8,354元、向昇達橡膠企業輪胎股份有限公司（下稱昇達輪胎）採購256萬3,942元、向豐正輪胎股份有限公司（下稱豐正輪胎）採購208萬8,415元；第2區結算實際採購金額為1,643萬9,046元，被上訴人向得標廠商華聯輪胎採購499萬1,899元、向協助輪胎採購899萬1,414元、向富凱輪胎行採購245萬5,733元；第3區結算實際採購金額為2,210萬7,366元，被上訴人向得標廠商華聯輪胎採購700萬4,196元、向協助輪胎採購653萬4,981元、向福海輪胎企業股份有限公司（下稱福海輪胎）採購289萬2,002元，向寬圍輪胎行採購388萬9,420元、向毅豐輪胎行採購178萬6,767元。被上訴人均未向上訴人採購（見原審卷二第38至39、41、75、105頁）。
五、得心證之理由：上訴人擇一依民法第184條第2項、第226條第1項、第227條第1項規定，請求被上訴人給付152萬7,120元本息，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠上訴人主張被上訴人之履約管理，無正當理由而對其為差別
待遇，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其損害，為有理由：按政府採購係國家公務運作之一環，涉及國家預算之運用，與維護公共利益具有密切關係。因之，政府採購契約成立後，雙方之權利義務，除應受契約規定及一般民事法律規範外，尚須受採購法相關法規之規範。採購法之立法宗旨，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇（採購法第1條、第6條第1項規定參照）。是以機關採複數決標後與各得標廠商間之履約管理，除有正當理由外，應遵守不得差別待遇之義務（本件最高法院113年度台上字第556號判決發回意旨參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第226條第1項、第224條分別定有明文。又按系爭契約通用條款第19條第7項約定：「本契約未載明之事項，依採購法及民法等相關法令」（見原審卷一第159頁），則違反採購法第6條規定，亦屬違反系爭契約之義務。再按系爭規定第4點、第5點分別規定：「廠商之決標金額為該區預算金額×得標折率/該區得標廠商家數。」、「各區每家廠商之預算額度，以該區得標廠商家數平均分配之。」（見原審卷一第23頁），亦屬系爭契約之範圍，自為被上訴人應遵守及履行之契約義務，即被上訴人應在預算範圍內，對各得標廠商平均採購之。經查：
⒈被上訴人於108年9月26日公告辦理系爭採購案，以其轄下清
潔隊所在地區分為3區，第1區預算2,350萬元，第2區預算1,890萬元，第3區預算2,360萬元，投標廠商不限投標區數，採最低標及政府採購法第52條第1項第4款複數決標方式；系爭契約屬開口契約，即契約價金之計算方式為依實際採購數量給付；又上訴人參與系爭採購案3區之投標，108年12月2日決標結果，第1區得標廠商為上訴人等8家廠商，第2區得標廠商為上訴人等7家廠商，第3區得標廠商為上訴人等8家廠商，兩造則於108年12月16日簽訂系爭契約等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠至㈢），該情應堪認定。是兩造業已成立系爭契約，即均應依約履行，且依系爭規定第5點，各區每家廠商之預算額度，以該區得標廠商家數平均分配之，則第1至3區每家廠商之預算額度分別為293萬7,500元、270萬元及295萬元（計算式：2,350萬÷8＝293萬7,500、1,890萬÷7＝270萬、2,360萬÷8＝295萬）。而系爭契約固然為開口契約，實作實算，但並無被上訴人得自行裁量完全不採購而致採購金額為0之約定。
⒉系爭採購案經結算，被上訴人於第1區實際採購金額為2,018
萬9,974元，分別向華聯公司、協助公司採購各708萬7,449元、560萬8,354元；第2區實際採購金額為1,643萬9,046元，各向華聯公司、協助公司採購499萬1,899元、899萬1,414元；第3區實際採購金額為2,210萬7,366元，向華聯公司、協助公司及寬圍輪胎行各採購700萬4,196元、653萬4,981元、388萬9,420元；被上訴人均未向上訴人採購等情，為兩造所肯認（見兩造不爭執事項㈣）。足認被上訴人對上開上訴人以外之廠商採購金額超過第1、2、3區每家廠商預算額度，向華聯公司、協助公司合計3區採購金額更分別佔總採購金額32.49%、35.98%(見原審卷二第145至147、160頁），是被上訴人於系爭採購案履約期間顯然集中向特定廠商採購，未依系爭規定第5點，將系爭採購案之預算額度平均分配予複數決標廠商則被上訴人履行系爭契約，顯對得標之上訴人存有差別待遇。
⒊被上訴人雖抗辯：被上訴人於系爭採購案決標後，即以通報
方式，向轄下29區之清潔隊公告系爭採購案各區隊所得採購之廠商，並有建議各區清潔隊擇取2家以上廠商進行維修保養輪胎，故被上訴人就系爭標案之執行厥屬公正、公平，要無任何差別待遇等語，並提出通報表及其轄下各區清潔隊之車輛維修及輪胎服務廠商擇定理由表（下稱系爭理由表）為憑（見原審卷二第139、163至1119頁）。然查：⑴被上訴人於系爭契約履約期間内，未向上訴人為任何採購，
卻向部分得標廠商為超過每家廠商預算金額之採購，業如前述，被上訴人辯稱其並無任何差別待遇，顯不足採。
⑵被上訴人於系爭契約履行期間，交由轄下各區清潔隊自行擇
定廠商，則各區清潔隊即為被上訴人之履行輔助人，亦應遵守系爭契約之義務。而依系爭理由表所示，各區清潔隊於擇定廠商時，雖有勾選「保固服務良好」、「配合度良好」、「路程較近」、「維修效率較高」、「願提供專業諮詢」等1個或數個欄位，然各區清潔隊既未向上訴人為任何採購，是否有機會明瞭上訴人服務之品質，尚非無疑，況被上訴人亦自承其並未認為上訴人有劣後於其他廠商之情形（見本院卷第312頁），是系爭理由表尚不足以證明上訴人在「保固服務良好」、「配合度良好」、「路程較近」、「維修效率較高」、「願提供專業諮詢」等方面，有劣後於其他廠商情形，致被上訴人完全未向上訴人為任何採購，即難作為被上訴人有正當理由為差別待遇之憑證，而為被上訴人有利之認定。
⑶證人即板橋區清潔隊承辦人高鳳卿、中和區清潔隊承辦人黃
國峯、泰山區清潔隊承辦人洪祐祥於本院均證稱：系爭契約履約期間，未曾聯絡上訴人，無從確認上訴人履約情形是否較其擇定廠商之履約情形為差等語。證人高鳳卿另證稱：其單位以前有與華聯輪胎、協助輪胎配合過，維修效率快，所以就選該兩家廠商，伊知道系爭契約大概内容，輪胎維修時間4小時内，系爭契約有規範廠商得標後，要在新北市或鄰近縣市設立自有或特約維修地點，伊沒有聯絡該兩家以外廠商，因為華聯輪胎、協助輪胎履約沒有出包過，所以不會想要找其他廠商等語（見本院卷第199至206頁）；證人黃國峯另證稱：被上訴人有把得標廠商的名單及聯絡方式給伊，伊有詢問過三家廠商即華聯輪胎、協助輪胎、昇達輪胎，只有華聯輪胎及協助輪胎可以配合，伊沒有聯絡其他廠商，所以沒有聯絡過上訴人而遭拒絕的情形，伊認為華聯輪胎及協助輪胎離中和區清潔隊較近，且華聯輪胎、協助輪胎會保固、幫忙修復及提供輪胎專業知識，伊知道系爭契約大概内容，更換輪胎要在4小時内完成，補胎要在1小時内，伊不清楚契約是否有規範得標廠商得標後要在新北市或鄰近縣市設立維修場所，契約有規範保固内容，每一家得標廠商保固内容都一樣等語（見本院卷第207至214頁）；證人洪祐祥另證稱：
被上訴人有把得標廠商的名單及聯絡方式通知伊，伊忘記有多少得標廠商，系爭契約伊有擇定華聯輪胎、協助輪胎履約，主要理由是離其單位很近，且華聯輪胎在之前就有得標配合過，伊對於系爭契約内容沒什麼印象，好像有規範更換輪胎的時間、地點，不管哪一家得標廠商都一樣，伊不知道系爭契約有無規範得標廠商得標之後，要在新北市或鄰近縣市設立自有或特約的維修地點，系爭契約沒有規範得標廠商得標後要主動跟各區隊承辦人聯絡等語（見本院卷第215至221頁）。足認板橋區、中和區及泰山區清潔隊於履行系爭契約期間，均未曾與上訴人聯絡接觸，承辦人僅係根據其以往之交易經驗及所認定廠商與單位間之距離而擇定廠商。惟系爭契約既已規定得標廠商得標之後要在新北市或鄰近縣市設立自有或特約為修場所，且就廠商給付標的、單價、維修工資、維修場所、時限等均以輪胎單價分析表、輪胎維修規範、設立自有或特約維修場所切結書詳予規定，並作為採購契約之附件（見原審卷一第207至217頁），是上訴人雖址設彰化縣（見原審卷一第225頁），然上訴人自107年5月1日起至113年12月31日間向訴外人莊景奭承租位於「桃園市○○區○○路○段000號1樓廠房」，作為輪胎維修場所，亦據上訴人提出租賃契約及廠房照片為憑（見本院卷第323至385頁），符合系爭契約要求在新北市或相鄰縣市設立自有維修場所之規定，且在無證據顯示上訴人有何無法履約或劣後於其所擇定廠商情形之情況下，各該區清潔隊於履約期間，完全未與上訴人聯絡，明顯將上訴人排除在採購對象之外，已難認上訴人有受公正、公平之對待。被上訴人抗辯其公正、公平執行系爭採購案，無任何差別待遇，尚不足採。
⒋據上，被上訴人就系爭採購案既採複數決標，依上揭說明，
其與各得標廠商間之履約管理，除有正當理由外，應遵守不得差別待遇之義務，惟被上訴人僅向轄下之清潔隊公告各區隊所得採購之廠商，及建議各區清潔隊擇取2家以上廠商進行維修保養輪胎，致其履行輔助人即各區清潔隊在無證據顯示上訴人有何無法履約或劣後於其所擇定廠商情形之情況下，完全未與上訴人聯絡，逕將上訴人排除在採購對象外，被上訴人無正當理由致上訴人未受公正、公平對待而屬差別待遇，堪認被上訴人未盡採購法第6條第1項規定履約管理不得差別待遇之義務，且可歸責，自應負債務不履行之責任。又系爭契約履約期限業已屆滿，被上訴人自無可能再依系爭契約向上訴人採購，即無從補正，已屬給付不能，則上訴人依民法第226條第1項，請求被上訴人賠償其損害，為有理由。
⒌上訴人另依民法第184條第2項、第227條第1項規定為請求，即無庸審酌，附此敘明。
㈡上訴人得請求被上訴人賠償之金額為61萬0,848元，逾此範圍之請求，為無理由：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。本件上訴人主張：其為第1至3區之得標廠商，倘平均公平分配，可獲763萬5,601元採購金額之預期利益，乘以汽車輪胎零售業之毛利率20%，其受有152萬7,120元之損失等情。經查，上訴人參與系爭採購案3區之投標，第1區得標廠商為上訴人等8家廠商；第2區得標廠商為上訴人等7家廠商；第3區得標廠商為上訴人等8家廠商，嗣第1區結算實際採購金額為2,018萬9,974元，第2區為1,643萬9,046元，第3區為2,210萬7,366元等情，業如前述。
再依前述系爭規定第5點已揭櫫被上訴人除有正當理由外，應向複數得標廠商平均採購之意旨，依通常情形，即被上訴人如公平對待所有得標廠商，則上訴人預期可獲取之採購金額為763萬5,601元（計算式：2,018萬9,974÷8＋1,643萬9,046÷7＋2,210萬7,366÷8＝763萬5,601），惟此部分僅相當於上訴人預期之營業所得，而上訴人實際上並未給付任何採購輪胎予被上訴人，自應扣除上訴人可能支出之成本及管銷費用，始為上訴人可得預期之利益，而汽車輪胎零售業109、110年之淨利率為8%（見本院卷第304、306頁），據此估算上訴人所失利益即可得預期之利益為61萬0,848元（計算式：763萬5,601×8%＝61萬0,848，元以下四捨五入），是上訴人得請求被上訴人賠償之金額為61萬0,848元，逾此範圍之請求，則無理由。上訴人主張依預期可獲取之採購金額，乘以汽車輪胎零售業之毛利率20%，以計算其所失利益，明顯未扣除非屬可得預期利益而必須支出之管銷費用，顯無理由，尚不足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付61萬0,848元，及自起訴狀繕本送達之翌日即111年6月18日（見原審卷一第467頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 紀文惠
法 官 王育珍法 官 賴武志正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 蔡明潔