臺灣高等法院民事判決113年度上更一字第110號上 訴 人 余烈訴訟代理人 林慶苗律師複 代理 人 謝宗哲律師被 上訴 人 社團法人新北市土木技師公會法定代理人 丘達昌訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對中華民國111年1月28日臺灣新北地方法院109年度訴字第2468號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人法定代理人原為賴建宏，嗣變更為丘達昌，經其具狀聲明承受訴訟，有新北市政府民國114年3月21日函附新北市人民團體選任職員當選證明書、臺灣新北地方法院登記處法人登記證書及新北市土木技師公會同年4月25日民事聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷361至369頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為被上訴人之會員，被上訴人於受申請人委託辦理鑑定業務後，即將該鑑定業務委派其會員即鑑定技師辦理，鑑定費用收入80%由受委託鑑定技師作為工作費用，其餘20%作為複審及公會經費等事業費用，若該鑑定案件業務係由受委託鑑定技師所引案介紹，該受委託鑑定技師可多得鑑定報酬5%。本件申請人林俊廷、林素美等人（下稱林俊廷等人）於107年2月23日向被上訴人申請鑑定（下稱系爭委託鑑定契約），伊受被上訴人委託辦理臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）103年建字第0288號建照工程施工損鄰鑑定業務（下稱系爭案件），該案件係伊引案介紹，並完成鑑定報告書及補充鑑定報告書（下合稱系爭鑑定報告書，見原審卷一371至453頁），自得向被上訴人請求系爭事件鑑定費用85%之報酬計新臺幣（下同）91萬8,000元。爰擇一依社團法人新北市土木技師公會服務章程（下稱公會服務章程）第35條、社團法人新北市土木技師公會鑑定業務範圍及鑑定收費標準（下稱公會收費標準）第1條前段、第3條第3款、社團法人新北市土木技師公會鑑定委員會組織簡則（下稱公會組織簡則）第15條第2項、民法第548條第1項、第179條及類推適用第547條等規定，求為命被上訴人給付伊91萬8,000元本息。（至上訴人於原審另請求被上訴人給付臺灣基隆地方法院103年度建字第11號給付工程款事件委託鑑定報酬55萬6,000元本息《下稱甲案》、甲案與系爭案件之行政費用35萬5,000元本息部分，業經判准命被上訴人給付55萬6,000元本息及駁回上訴人請求被上訴人給付35萬5,000元本息部分，均已確定《見前審卷三367、368頁、本院卷10、11頁》，且為兩造所不爭執《見本院卷551、552頁》，非本院審理範圍，併予敘明）並上訴聲明為：㈠原判決（除確定部分外）不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付余烈91萬8,000元本息。
二、被上訴人則以：系爭委託鑑定契約之當事人係申請人林俊廷等人與上訴人，伊僅係「代收轉付」鑑定費，上訴人不得向伊請求鑑定報酬。縱認兩造間成立系爭委託鑑定契約，伊於實際收到鑑定費用時始需給付報酬，林俊廷等人迄未繳納鑑定費用，伊給付報酬之清償期尚未屆至。倘認伊應給付報酬，上訴人濫用理事長職權，於林俊廷等人尚未繳納鑑定費用時即出具系爭鑑定報告書，致伊受有未能收取鑑定費用108萬元之損害，伊亦得以對上訴人之108萬元損害賠償債權與其本件報酬債權為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見前審卷三178至179頁、321至322頁）㈠上訴人係具證照之土木技師，為被上訴人會員，於102至108年間擔任被上訴人理事長。
㈡上訴人於107年7月2日、同年10月24日出具鑑定報告書及補充鑑定報告書，被上訴人尚未收到鑑定費用108萬元。
四、上訴人主張被上訴人應給付系爭案件之委託鑑定報酬云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
㈠按「本會接受委託之鑑定案件含現況鑑定、安全鑑定、損害
鑑定等，依業務來源，概分為『一般案件』、『法院委辦案件』、『機關委辦案件』三種」、「『一般案件』又分為自行引進案件及委託本會辦理之一般案件，後者由公會鑑定人力庫輪派技師辦理之」，財團法人新北市土木技師公會鑑定業務實施辦法（下稱公會鑑定辦法）第4條、第5條分別定有明文（見原審卷一第463頁）。查被上訴人不爭執系爭案件係由上訴人自行引進（見原審卷一140頁），堪認系爭案件屬一般案件。
㈡次按，財團法人新北市土木技師公會之鑑定作業流程，係由
申請單位填寫鑑定（估）申請書及繳交初勘費用（初勘費用5,000元），接續由鑑定技師配戴工作證或會員證進行初勘後，「鑑定技師提出初勘紀錄表及鑑定（估）工作內容及費用估算單」，由被上訴人函請申請單位繳交鑑定費（10日內），如申請單位未按期繳費則結案，如申請單位按期繳費，則發鑑定（估）會勘通知書進行會勘，接續由鑑定技師製作鑑定報告，循初稿完成、複審、修正複審意見、印製鑑定報告書、發文後結案，有財團法人新北市土木技師公會鑑定（估）申請書及財團法人新北市土木技師公會鑑定作業流程（下稱公會鑑定作業）一覽表在卷可按（見原審卷一129、243頁）。查申請人林俊廷等人於107年2月23日填寫財團法人新北市土木技師公會鑑定（估）申請書（下稱系爭申請書），申請公會就坐落臺北市○○區○○街000巷00○00○00號1-5樓及000巷00弄0、0、0、0、00號1-5樓建物（下稱系爭建物）之安全、損害之修復為鑑定等情，有系爭申請書附卷可考（見前審卷二59頁）。佐以被上訴人於107年7月2日、同年10月24日發函檢送鑑定報告書、補充報告書予林俊廷等人，有被上訴人函文附卷可證（見前審卷二77至81頁）；再於108年5月6日發函上訴人催繳系爭事件之行政費用，說明欄一、記載：「依據林天送君、..林素美君、..林俊廷君、....等....107年2月23日申請書辦理」等語，有該函文可稽（見原審卷一39頁）；復於109年2月17日發函林俊廷等人催繳系爭建物之鑑定費，亦有該函文附卷為證（見本院卷531頁）。審酌前情，核與公會鑑定作業一覽表所示程序均相符，堪認被上訴人接受申請單位即林俊廷等人之委託，鑑定系爭建物之安全、損害之修復。則上訴人主張系爭委託鑑定契約存在於林俊廷等人與被上訴人之間，即屬有據。
㈢上訴人主張乃被上訴人之會員，而上訴人已完成系爭鑑定報
告書，固為被上訴人所不爭執，惟系爭委託鑑定契約係存在被上訴人與申請人林俊廷等人之間，被上訴人主張「被上訴人給付上訴人報酬義務，係以申請人繳納費用為停止條件」乙節（見原審卷一221頁），業經上訴人於前審111年11月14日準備程序自認在卷（見前審卷三7頁），而申請人林俊廷等人並未繳納鑑定費用，復為上訴人所不爭執（見原審卷一
141、142頁、前審卷三180頁）。則被上訴人給付上訴人報酬之義務，條件尚未成就。從而，上訴人依公會服務章程第35條、公會鑑定收費標準第1條前段、第3條第3款、公會組織簡則第15條第2項等規定，請求被上訴人給付報酬云云，即屬無據。
㈣上訴人雖謂前揭陳述並非自認，惟細譯前審111年11月14日準
備程序筆錄記載：「（法官：余烈不否認原則上公會收到鑑定費用時，才有給付技師費用義務....？）余烈：是」等語（見前審卷三7頁），堪認上訴人就被上訴人主張申請人繳納鑑定費用為其給付報酬之停止條件乙節，已為自認。又上訴人主張如認其已自認，則以其自認與事實不符，撤銷自認云云（見本院卷342頁）。惟按，「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，民事訴訟法第279條第3項定有明文。是自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院111年度台上字第1686號判決參照）。上訴人撤銷上開自認為被上訴人所不同意（見本院卷342頁）。上訴人乃提出111年11月14日準備程序譯文為憑（見本院卷342、454、554頁）。惟上開證物核係上訴人或其訴訟代理片面之陳述，自不足以證明其自認與事實不符。且觀諸前揭譯文係記載：「（法官：....余先生你的陳述是說，你是不否認原則上是公會要收到鑑定費用，才會給技師嗎？）余烈：對..」等語（見本院卷309頁），核與前揭自認相符。上訴人另陳述：「公會就第三案（即系爭案件）之處置方式，逾越國家法律之規定」云云，然該項陳述尚無從證明其前揭自認與事實有何不符。上訴人又主張其訴訟代理人曾於前審111年8月18日準備程序否認被上訴人給付鑑定技師之報酬有付款條件云云。惟上訴人原先爭執本件給付並無停止條件後之111年11月14日既為前揭自認，即生自認之效果，不得再以自認前所為爭執事由，撤銷其自認。準此，上訴人不能舉證證明其自認與事實不符，則其撤銷自認，不生效力。
㈤上訴人又主張被上訴人有社會責任，而系爭案件為損鄰事件
，且林俊廷等人為弱勢之受災戶，其當時係擔任被上訴人理事長有裁量權，得以先行鑑定云云（見本院卷552、553頁）。然上訴人並未舉證證明被上訴人理事長有何就弱勢受災戶得以無庸繳納鑑定費用即先行鑑定之裁量權依據，則上訴人主張其有裁量權云云，即乏所據。
㈥上訴人再主張其依111年2月14日修正前臺北市建築施工損鄰
事件爭議處理規則（下稱系爭規則）第7條規定先行鑑定，而系爭鑑定報告書已認定系爭房屋之損害係因訴外人坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）施工所致，依系爭規則第7條第2項規定，鑑定費用應由坤福公司負擔。被上訴人竟怠於向坤福公司催繳鑑定費用，依民法第101條第1項規定，被上訴人之付款條件應視為成就云云。按民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」。故因條件成就而受不利益之當事人，應以故意之不正當行為阻其條件之成就時，始得視為條件已成就。又按，系爭規則第4條第1項第3款規定：「....。如受損疑義戶不服認定，得自行負擔鑑定費用向鑑定機構申請鑑定」；第7條第1項規定：「符合第4條第1項第3款規定者，受損疑義戶應自現場會勘或接獲監造（拆）人書面認定報告之日起二個月內檢附鑑定機構所出具鑑定報告，都發局應依下列程序辦理....。」可知損鄰事件，受損疑義戶得「自行」負擔鑑定費用後，向鑑定機構申請鑑定。則上訴人主張其前揭約定得先行鑑定云云，即與上揭規定不符。又系爭規則第7條第2項雖規定：「前項鑑定認受損房屋之損害確係因施工所致者，鑑定費用應由起造人、拆除執照申請人或承造人負擔。」，則申請人依系爭規定第4條第1項第3款規定所支出之鑑定費用固得依同規則第7條第2項規定，由起造人、拆除執照申請人或承造人終局負擔。然本件申請人並未支付鑑定費用，則上訴人主張被上訴人應依系爭規則第7條第2項規定向坤福公司請求系爭案件之鑑定費用云云，亦與上揭規定扞格。準此，被上訴人依上揭規定並無向坤福公司請求鑑定費用之義務，自難謂其有何以不正當行為阻其付款條件成就之情事，則上訴人主張被上訴人之給付報酬條件應視為成就云云，依法無據。
㈦上訴人再執北市都發局開會通知、函、被上訴人函、103建字
第0288號新建工程鄰損互助會函（下稱互助會函）、臺北市議會書函等件為憑（見本院卷83至127頁、185至189頁、554頁），主張被上訴人消極或積極阻撓本件付款條件之成就云云。惟本件因申請人未自行負擔鑑定費，上訴人即逕自完成鑑定報告書，故被上訴人並無向坤福公司請求鑑定費用之義務，已認定如前，且經審視北市都發局開會通知、函文（見本院卷83至107頁），可知該局自108年7月2日至109年1月20日通知進行系爭案件爭議協調會，然最終協調結果不成立。其中108年7月2日之會議紀錄雖記載坤福公司於會議中出示被上訴人函，記載：「....『完全不符本會程序，如此尚難謂構成鑑定之效力』，惟建損雙方仍同意依被上訴人鑑定報告金額作為協調基礎」等語（見本院卷93頁），足窺被上訴人仍建議雙方以系爭鑑定報告書之金額為協調基礎，難認被上訴人有何阻撓本件付款義務成就之情事。又審視被上訴人函文（見本院卷109至113頁、115至123頁、127頁），可知被上訴人於107年7月2日、10月24日檢送林俊廷等人系爭鑑定報告書，復於108年3月13日、8月21日、109年2月7日通知坤福公司、林俊廷等人繳納鑑定費用，均難認被上訴人阻撓付款條件成就。至互助會函（見本院卷125頁）係系爭建物之受損戶所組成之鄰損互助會，並發文被上訴人表示系爭鑑定費用應由坤福公司繳納，然願代繳鑑定費用72萬元之20%行政費用；另臺北市議會書函（見本院卷185至189頁）係該議會發文被上訴人檢送系爭建物之會勘紀錄等情，亦不足以證明被上訴人有何阻撓本件付款義務成就之情事。則上訴人執上開證物亦無從證明被上訴人阻撓給付報酬義務之成就。㈧上訴人再主張其已完成系爭鑑定報告書，並經被上訴人鑑定
委員會複審通過，與被上訴人間之委任關係即已終止，亦得依民法第548條第1項及類推第547條等規定，請求被上訴人給付委任報酬云云。按民法第547條規定：「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給付報酬者，受任人得請求報酬」、第548條第1項規定：「受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付」。查上訴人乃被上訴人之會員，而被上訴人給付上訴人報酬，係約定以申請人繳納鑑定費用為停止條件，如前所述，則本件並無民法第547條所定報酬未約定之情事，自無類推適用之可能，則上訴人依民法第548條第1項規定，請求被上訴人給付鑑定報酬，難以准許。
㈨被上訴人尚無給付上訴人鑑定報酬之義務，且上訴人並未舉
證證明被上訴人有何其他不當得利之情事，則上訴人另依民法第179條規定請求被上訴人返還91萬8,000元云云，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依公會服務章程第35條、公會鑑定收費標準第1條前段、第3條第3款、公會組織簡則第15條第2項、民法第548條第1項、第179條及類推適用第547條等規定，請求被上訴人給付91萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非正當，不應准許。
從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、被上訴人既無以不正當行為阻其付款條件成就之情事，則上訴人就此部分，聲請函詢臺北市建管處調查證據部分，無調查之必要。至兩造於言詞辯論終結後所提出之書狀所陳，均無礙本院前揭認定，併予敘明。是本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 賴秀蘭法 官 洪純莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
書記官 何旻珈