臺灣高等法院民事判決113年度上更一字第119號上 訴 人 張勝福訴訟代理人 陳宏銘律師(法扶律師)被 上訴 人 羅琪宜上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國111年4月29日臺灣新竹地方法院110年度訴字第1047號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第1次發回更審後，為聲明之減縮，本院於114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴（除確定部分外）及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第4款定有明文。在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。上訴人於原審主張坐落新竹市○○段000地號土地及其上同段000建號建物即門牌號碼新竹市○○區○○路0段000巷00號房屋（下合稱系爭房地）為伊及訴外人徐緞妹共有，應有部分各1/2，伊將系爭房地之應有部分（下稱系爭應有部分）贈與被上訴人，約定由被上訴人向銀行貸款及負擔一半貸款債務（下稱系爭協議），俟清償完畢即返還系爭應有部分予伊，惟被上訴人未依約履行，經伊代墊貸款新臺幣（下同）91萬1,188元，依民法第179條、第1023條規定，請求被上訴人返還代墊貸款費用91萬1,188元之本息；另依民法第412條第1項、第418條、第419條第2項規定，請求被上訴人塗銷系爭應有部分於民國105年1月5日以贈與原因所為之所有權移轉登記，回復登記為伊所有，並聲明：㈠被上訴人應返還上訴人91萬1,188元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡兩造所為上開贈與行為及所有權移轉登記物權行為應予撤銷。被上訴人應將該贈與原因所為所有權移轉登記塗銷，並回復登記為上訴人所有（見原審卷第243、309頁）。嗣原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院前審主張，兩造間就系爭應有部分係約定伊贈與予被上訴人，由被上訴人向新竹第一信用合作社（下稱新竹一信）、臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）申辦貸款200萬元、100萬元（下合稱系爭貸款），被上訴人應負擔系爭貸款債務一半之條件成立附負擔贈與契約（下稱系爭贈與或贈與契約），因被上訴人未履行清償上開貸款之負擔，經伊依民法第412條第1項規定，以原審起訴狀繕本送達被上訴人而撤銷系爭贈與行為，並依民法第419條第2項準用不當得利規定，請求被上訴人將系爭應有部分回復登記予伊，惟系爭應有部分業經原法院民事執行處以110年度司執字第13907號強制執行事件（下稱另案執行事件）以216萬元拍賣予訴外人即伊胞兄張志曜，被上訴人已給付不能，乃變更依系爭協議請求被上訴人給付150萬元，並償還伊系爭應有部分價額201萬元(扣除被上訴人已給付之15萬元），其變更之訴，求為命：㈠被上訴人給付150萬元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給付201萬元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（見本院上字卷【下稱前審卷】第284、295頁）。本院前審判決就上訴人變更之訴㈠部分，判命被上訴人應給付5,410元及自111年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另駁回其餘變更之訴，被上訴人就前審判命其應給付部分未上訴，業已確定，上訴人就其餘敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院就本院前審判決駁回上訴人其餘變更之訴部分，廢棄發回本院，上訴人於本院就變更之訴聲明㈠部分減縮請求給付金額為139萬4,590元（即原請求150萬元，除前審已判決確定之5,410元，及因被上訴人已清償10萬元後，減縮請求金額為139萬4,590元【即1500000-5410-100000=1,394,590】）（見本院卷第25、117-118、188頁），經核上訴人於本院所為上開訴之變更及聲明之減縮，合於首開規定，應予准許，又變更前之原訴部分已因視為撤回失其效力，本院即應專就新訴而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人變更之訴主張：系爭房地原為伊及伊母徐緞妹共有，應有部分各1/2，嗣兩造達成伊贈與系爭應有部分予被上訴人，由被上訴人提供系爭應有部分為擔保向新竹一信、新光銀行申辦系爭貸款，兩造各取得貸得款項之一半，約定被上訴人應負擔系爭貸款債務一半之清償責任（即系爭協議）為條件而成立附負擔贈與契約，伊於105年1月5日已將系爭應有部分以贈與原因移轉所有權登記予被上訴人，嗣被上訴人以其為借款債務人，偕同徐緞妹為連帶保證人，提供系爭應有部分為擔保，於105年1月13日、同年5月24日向新竹一信、新光銀行各貸得200萬元、100萬元，詎被上訴人僅於同年10月間清償10萬元貸款債務後，未依約履行其贈與之負擔，而由伊或徐緞妹代繳，徐緞妹已將其代繳系爭貸款本息債權全數讓予伊，爰依兩造之系爭協議，請求被上訴人給付伊139萬4,590元。又因被上訴人未履行系爭贈與之負擔，伊另依民法第412條第1項規定，以起訴狀繕本送達被上訴人撤銷系爭贈與行為，惟系爭應有部分經另案執行事件拍定後由張志曜以216萬元取得所有權，爰依民法第419條第2項、第181條規定，請求被上訴人償還系爭應有部分之價額，扣除被上訴人前已給付之15萬元，應再給付伊201萬元等語。其變更之訴聲明：㈠除本院前審判准部分外，被上訴人應再給付201萬元與139萬4,590元及均自111年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間未成立附負擔贈與契約，上訴人係因其信用不良，無法向銀行貸款，始將系爭應有部分移轉登記予伊辦理貸款，系爭應有部分移轉登記予伊後，權狀仍由上訴人持有，伊與其母向銀行辦理系爭貸款時，上訴人均有到場，貸款銀行撥款帳戶存摺、印章、提款卡均由上訴人持有，系爭貸款亦由上訴人使用，其將新竹一信200萬元清償其積欠地下錢莊之賭債，以及將新光銀行100萬元用於賭博、整修系爭房屋支出10、20餘萬元、繳付系爭貸款每月本息或家庭生活費用，兩造並未約定如何負擔貸款債務。伊僅因上訴人要伊找徐緞妹擔任系爭貸款保證人一起提供系爭房地向銀行辦理貸款，徐緞妹問伊如何繳貸款本息，伊告知徐緞妹伊有錢就會幫忙繳，並未允諾負擔一半貸款債務，係伊後來想離婚，曾擬具1份離婚協議書，內容雖提及離婚後系爭貸款伊會幫忙繳，小孩扶養費伊每月給付每人5,000元等情，惟該離婚協議書內容未經兩造協議。況伊曾將系爭應有部分辦理所有權移轉登記予徐緞妹，嗣因訴外人即伊債權人裕融企業股份有限公司（下稱裕融公司）認伊脫產對伊與徐緞妹提起塗銷所有權移轉登記事件而經法院判決撤銷該移轉登記，回復伊名下所有，兩造間並無成立附負擔贈與契約之關係，上訴人請求並無所據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（本院卷第191-193、280頁）：㈠兩造於98年12月25日結婚，育有未成年子女張○恩、張○剛；
嗣經原法院於111年11月23日以110年度婚字第113號判准兩造離婚，並酌定未成年子女親權行使及會面交往方式（下稱離婚判決)；上訴人不服離婚判決提起上訴，經本院112年度家上字第67號於112年7月31日駁回上訴，上訴人提起上訴，經最高法院112年度台上字第2957號裁定駁回確定。㈡系爭房地原為上訴人與徐緞妹所共有（應有部分各1/2），上
訴人於105年1月5日將其系爭應有部分以夫妻贈與原因移轉登記予被上訴人；徐緞妹另於111年4月19日將其系爭房地應有部分之1/10以贈與原因將所有權移轉登記予張志曜（見前審卷第39-44頁）。
㈢被上訴人於105年1月13日偕同徐緞妹為連帶保證人，並提供
系爭房地為擔保，向新竹一信貸款200萬元，借款期間自105年1月25日至120年1月25日，約定按月攤還借款本息，並將系爭房地設定最高限額抵押權登記（擔保債權總額240萬元）予新竹一信；另於105年5月24日偕同徐緞妹為保證人，向新光銀行貸款100萬元，借款期間自105年5月30日至112年5月30日，約定按月攤還借款本息，並將系爭房地設定最高限額抵押權登記（擔保債權總額120萬元）予新光銀行（見前審卷第39-44、125-127、143-144頁）。
㈣被上訴人就系爭應有部分於106年6月14日以贈與原因移轉登
記予徐緞妹；嗣裕融公司以上開贈與及所有權移轉登記之物權行為均屬詐害債權，依民法第244條第1項及第4項規定訴請撤銷，經原法院於106年11月23日以106年度竹簡字第389號判決裕融公司勝訴，並命徐緞妹應塗銷上開贈與之所有權移轉登記，將系爭應有部分回復登記為被上訴人所有（下稱前案詐害債權事件，見原審卷第35-36頁）。
㈤上訴人前曾以被上訴人與訴外人楊鈞順於106年間通姦為由，
訴請其2人應連帶賠償精神慰撫金，經原法院於108年6月21日以107年度訴字第1108號判決被上訴人及楊鈞順應連帶賠償上訴人30萬元本息；上訴人不服提起上訴，並追加請求渠2人賠償不能工作損失，楊鈞順則提起附帶上訴，經本院以108年度上字第1077號判決上訴、追加之訴及附帶上訴均駁回確定（見原法院109年度家訴字第19號影卷第39-45頁）。上訴人另以被上訴人與訴外人吳福文互傳曖昧訊息，已逾越一般社會交友範疇為由，訴請其2人應連帶賠償精神慰撫金，經原法院於109年10月20日以109年度訴字第758號判決被上訴人及吳福文應連帶賠償上訴人6萬元本息；上訴人不服提起上訴，經本院以109年度上易字第1434號判決上訴駁回確定（見原審卷第25-28頁、另案執行事件影卷第71-79頁）。
㈥上訴人前曾以被上訴人與他人通姦、故意傷害、盜領侵占存
款等情為由，依民法第416條第1項第1款規定撤銷系爭贈與，並請求被上訴人將系爭應有部分移轉所有權登記予上訴人，經原法院於109年11月30日以109年度家訴字第19號判決認定關於被上訴人通姦部分已罹於撤銷贈與之1年除斥期間，另上訴人不能證明被上訴人有故意傷害、盜領侵占存款之事實，因而駁回上訴人之訴（下稱前案撤銷贈與事件，見原審卷第33-34頁）。
㈦系爭應有部分經原法院民事執行處以另案執行事件於111年7
月20日公開拍賣，由訴外人林秀惠以216萬元拍定，嗣張志曜以共有人身分行使同一價格優先購買權並繳足價金，原法院民事執行處遂於111年8月29日核發不動產權利移轉證書（見另案執行事件影卷第19、33、129-135、143-145頁）。
㈧上開216萬元案款經原法院民事執行處於111年10月3日製作分
配表（下稱系爭分配表），並於111年11月10日實行分配；新竹一信以第1順位抵押權人身分參與分配分得117萬2,139元（含本金116萬7,227元、利息4,689元、違約金223元），新光銀行以第2順位抵押權人身分參與分配分得7萬8,058元（含本金7萬7,363元、利息667元、違約金28元），分配後尚有餘額19萬2,447元應發還被上訴人；系爭分配表所列之各債權人中，僅有上訴人於111年10月27日就裕融公司受分配部分聲明異議及提起分配表異議之訴，其餘部分均因無人異議而先為分配，業已發款完畢（見另案執行事件影卷第195-239頁）。
㈨被上訴人於領回另案執行事件案款餘額19萬2,447元後，將其
中15萬元匯至予上訴人指定之張志曜銀行帳戶（見前審卷第
267、305頁）。
四、本院之判斷：㈠上訴人不得依民法第419條第2項、第181條規定，請求被上訴人給付201萬元：
⑴稱贈與者，係當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方
，他方允受之契約。贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第406條、第412條第1項定有明文。所謂贈與附有負擔，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與。是以附負擔贈與契約之成立，必當事人一方以自己之財產，並約定受贈人應履行一定之負擔，方為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力。
⑵上訴人主張系爭應有部分以夫妻贈與原因移轉登記予被上訴
人係以被上訴人允諾其負擔系爭貸款債務一半即系爭協議為條件所成立附負擔之贈與契約，被上訴人未履行該負擔，業經其依民法第412條第1項撤銷該贈與，其得依不當得利之規定請求被上訴人歸還系爭應有部分之價額云云，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就兩造間就系爭應有部分所為之贈與行為附有上開附負擔條件之約定負舉證責任。經查，依原審調得兩造系爭房地移轉登記申請書(見原審卷第211-212頁)，並無記載任何關於該贈與契約被上訴人有應附負擔之義務或條件之内容。又參以上訴人於原審起訴狀先稱：兩造為夫妻關係，因所經營之「福記快炒」店經營不善等情，急需資金調度，伊因無法辦理銀行業務，遂將系爭應有部分移轉登記予被上訴人名下，再由被上訴人出面向銀行辦理房屋融資，融資所得款項雙方均各一半一半，被上訴人並允諾會負擔償還一半房貸後，將其歸還予上訴人云云（見原法院調字卷第3頁）；惟其後改稱：系爭應有部分以贈與為原因移轉登記予被上訴人，係伊要辦貸款才過戶予被上訴人，這應屬借名登記，不是贈與云云（見原審卷第304頁、本院卷第368、378-379頁）；及其於前案撤銷贈與事件係主張：於105年間，因兩造與銀行間均有債務問題，為避免系爭應有部分遭銀行查封拍賣及感念被上訴人夫妻之情，故伊先協力清償被上訴人與銀行間之債務後，於105年1月5日以夫妻贈與方式將系爭應有部分移轉予被上訴人；當時因伊名義申請貸款，被銀行拒絕，因伊有信貸、卡債等信用瑕疵，約有60多萬債務，被上訴人有渣打銀行信貸約10多萬，但有定期還款，故信用尚可云云（見外放之該案影卷第130、153頁），均未提到兩造就系爭應有部分之移轉附有約款，是上訴人關於系爭應有部分移轉登記予被上訴人之原因說詞不一，已難認兩造係約定被上訴人應履行系爭協議為負擔，上訴人始贈與系爭應有部分予被上訴人乙節為真。至上訴人於105年1月5日將系爭應有部分移轉被上訴人後，被上訴人先後於105年1月13日、同年5月24日偕同徐緞妹為連帶保證人，以系爭房地為擔保，向新竹一信、新光銀行先後貸款200萬元、100萬元，並將系爭房地設定最高限額抵押權登記予上開銀行（見上三㈢），惟系爭貸款撥款之銀行帳戶存摺、印章及提款卡，均由上訴人持有及保管，並未交付被上訴人等情，為上訴人所不爭執(見本院卷第194、280頁），而被上訴人辯稱：系爭貸款係由上訴人領現金支用，其中200萬元清償上訴人賭債，100萬元用於上訴人賭博、整修系爭房屋、支付貸款本息或家庭生活開銷云云，核與新竹一信貸款帳戶（帳號00000000000000）交易明細、新光銀行貸款帳戶(帳號0000-00-000000-0）交易明細大致相符（見本院卷第147-151、163-169頁），堪可採信，可知被上訴人實際上並無取得或支用系爭貸款一半，尤難認兩造係約定系爭貸款各取一半，被上訴人並允諾負擔系爭貸款一半為贈與系爭應有部分之條件，自無從以被上訴人受贈取得系爭應有部分後有與徐緞妹以系爭房地為擔保向銀行辦理系爭貸款予上訴人清償債務或使用之行為，遽謂兩造為系爭應有部分贈與時，有約定以被上訴人應負擔系爭貸款債務一半為條件而成立附負擔之贈與。至被上訴人於原審113年3月28日言詞辯論期日所述：(法官問）你們當時，就貸款確實有很明確的約定大家各付一半嗎?（被上訴人）好像只有口頭講而已，那時本來是說要兩個人一起繳，那時候是說伊有錢就伊先拿去繳這樣子，就伊跟他（即上訴人）其中一個，後來是因為伊在繳車貸，然後是真的沒有錢，才沒有錢去繳等語，此經本院勘驗原審開庭錄音核查無誤（見原審卷第305頁，本院卷第334、341頁），至多僅能證明被上訴人於原審受命法官前就兩造間關於系爭貸款債務如何負擔一節，表示兩造有口頭協議各負擔一半而有訴訟上自認（此部分另述如下開㈡），惟尚不能遽認被上訴人已自認系爭協議為兩造贈與系爭應有部分時所約定應履行之負擔，並以此認定兩造間已成立附負擔之贈與契約。是上訴人既未證明兩造間就系爭應有部分贈與契約係被上訴人應履行系爭協議為附負擔之贈與契約，則其以被上訴人未履行上開負擔為由，主張系爭贈與契約業經其依民法第412條第1項規定，以起訴狀繕本送達被上訴人而為撤銷，依民法第419條第2項、第181條規定，請求被上訴人償還系爭應有部分之價額201萬元及自111年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自非有據，不應准許。
㈡上訴人不得依系爭協議請求被上訴人給付139萬4,590元：
⑴上訴人主張兩造有就系爭貸款債務各負擔一半之系爭協議，
業經被上訴人於原審言詞辯論時為自認，被上訴人雖於本院改稱兩造並無系爭協議云云，惟未證明該自認與事實不符或經上訴人同意撤銷，自不生撤銷自認之效力，仍應認兩造確有系爭協議之存在。
⑵上訴人主張被上訴人依兩造協議，僅清償系爭貸款債務10萬
元，其餘均為伊或伊母代償，因伊已受讓取得該代墊債權，請求被上訴人再給付139萬4,590元，固提出債權讓與契約書為據（見原審調字卷第15頁），惟查，被上訴人所有之系爭應有部分經另案執行事件於111年7月20日公開拍賣，由林秀惠以216萬元拍定，嗣張志曜行使優先購買權並繳足價金於111年8月29日取得所有權後，系爭貸款債權人即新竹一信、新光銀行因參與分配已受償系爭貸款本金116萬7,227元、7萬7,363元（見上三㈧所示），足見被上訴人以其所有之系爭應有部分之拍定款已清償系爭貸款之本金共計124萬4,590元（計算式：1167227+77363＝1244590），加計被上訴人前清償貸款債務10萬元、匯款予上訴人之15萬元（見上三㈨所示）及前審已判准被上訴人應給付之5,410元（已確定部分），合計已達150萬元（計算式:1244590+100000+150000+5410＝1500000元），並無未負擔系爭貸款一半之情事,則上訴人依系爭協議請求被上訴人再給付139萬4,590元及自111年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦非有據，不應准許。
五、綜上，上訴人變更之訴（除確定部分外）依民法第419條第2項、第181條之規定及兩造之系爭協議，請求被上訴人給付201萬元、139萬4,590元及均自111年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回。又變更之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
民事第二十二庭
審判長法 官 林政佑
法 官 黃珮禎法 官 張嘉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 余姿慧