臺灣高等法院民事判決113年度上更一字第120號上 訴 人 呂簡阿梅訴訟代理人 呂理銘律師
王楷中律師被上訴人 呂紹瑜
呂佳勳共 同訴訟代理人 簡長輝律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年5月21日臺灣桃園地方法院110年度訴字第364號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於114年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
呂紹瑜應給付上訴人新臺幣壹拾貳萬元，及自民國一一０年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０九年十一月一日起至上訴人死亡之日止，按月給付上訴人新臺幣壹萬元。
呂佳勳應給付上訴人新臺幣壹拾玖萬陸仟伍佰元，及自民國一一０年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０九年十一月十日起至上訴人死亡之日止，按月給付上訴人新臺幣貳萬伍仟元。
第一審及第二審訴訟費用（除確定部分外，含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，均由呂紹瑜、呂佳勳負擔。
本判決第二項前段所命給付，於上訴人以新臺幣肆萬元為呂紹瑜供擔保後得假執行；但呂紹瑜如以新臺幣壹拾貳萬元預供擔保，得免為假執行。後段所命給付，於每期屆至時，上訴人各以新臺幣參仟元供擔保後，得假執行；但呂紹瑜如各以新臺幣壹萬元供擔保後，得免為假執行。本判決第三項前段所命給付，於上訴人以新臺幣陸萬伍仟伍佰元為呂佳勳供擔保後得假執行；但呂佳勳如以新臺幣壹拾玖萬陸仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。後段所命給付，於每期屆至時，上訴人各以新臺幣捌仟肆佰元供擔保後，得假執行；但呂佳勳如各以新臺幣貳萬伍仟元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人呂有文（民國108年10月2日死亡）為夫妻，呂有文於97年3月19日將原判決附表一（下稱附表）編號1所示房地（下稱○○○○房地）附條件贈與伊二子即被上訴人呂紹瑜及訴外人呂易倫，另於104年6月16日將附表編號2所示房地（下稱○○○房地，與○○○○房地合稱系爭2房地）以買賣為原因，移轉登記予呂易倫及呂紹瑜之子即被上訴人呂佳勳共有，惟呂有文生前仍自行出租系爭2房地收取租金。呂有文於105年2月24日告知兩造，系爭2房地租金在伊死亡前均由伊收取，經兩造承諾而成立契約（下稱105年2月24日契約），伊因之受讓取得系爭2房地租賃債權。被上訴人自呂有文死亡後，即自行收取系爭2房地租金，伊得請求呂紹瑜、呂佳勳分別返還○○○○房地、○○○房地出租所得等情。
爰依105年2月24日契約、不當得利法律關係，擇一求為命呂紹瑜、呂佳勳依序給付伊新臺幣（下同）12萬元、19萬6,500元本息，及命呂紹瑜、呂佳勳分別自109年11月1日起、109年11月10日起，均至伊死亡之日止，各按月給付伊1萬元、2萬5,000元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。未繫屬本院者，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡呂紹瑜應給付上訴人12萬元，及自110年3月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自109年11月1日起至上訴人死亡之日止，按月給付上訴人1萬元。㈢呂佳勳應給付上訴人19萬6,500元，及自110年3月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自109年11月10日起至上訴人死亡之日止，按月給付上訴人2萬5,000元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：呂有文於105年2月24日手術前所為陳述，不符口授遺囑要式，且其手術後康復出院已逾3個月，依民法第1195條、第1196條規定，該陳述應不生效力或已失其效力。縱非遺囑，呂有文當次手術成功並未死亡，所附停止條件尚未成就而不生效力，事後亦經呂有文撤銷，對伊等無拘束力等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠呂有文於97年3月19日將○○○○房地贈與呂易倫、呂紹瑜（建物
權利範圍各6分之1、土地權利範圍各6000分之73），並約定：呂有文及其配偶即上訴人有房地使用收益之權，如受贈人未履行扶養義務，贈與人生前得撤銷贈與，死亡將遺贈予上訴人等語，並於同年4月14日辦竣移轉登記。嗣呂有文撤銷贈與呂易倫間之贈與契約，並將呂易倫取得○○○○房地應有部分恢復登記為其所有後，於107年4月3日將該部分應有部分贈與呂紹瑜，並於同年月16日辦竣移轉登記，有土地暨建物登記謄本、桃園市地籍異動索引、本院106年度上易字第562號和解筆錄、土地登記申請書等件在卷可稽（見原審桃補字卷第10至15頁、原審卷第27至47、169至171、423至439頁）。
㈡呂有文於104年6月16日將○○○房地，以買賣為名義，移轉登記
予呂易倫、呂佳勳共有（應有部分各2分之1），並於同年7月29日辦竣移轉登記。嗣因分割共有物變賣執行程序，呂佳勳行使共有物優先承買權而於108年12月2日取得呂易倫應有部分，有土地暨建物登記謄本、桃園市地籍異動索引、原法院107年度訴字第2339號判決等件在卷可稽（見原審桃補字卷第24至26頁、原審卷第49至71頁）。
㈢呂有文於105年2月24日在長庚醫院施行手術前，告知在場之
兩造：系爭2房地之房租，在上訴人死亡前由上訴人收取等語。嗣呂有文手術後康復出院，於108年10月2日死亡，有該日錄音光碟暨譯文、戶役政資訊網站查詢-個人除戶資料等件在卷可稽（見原審桃補字卷第27、32頁，本院卷第118頁）。
㈣呂有文於105年9月20日以被上訴人為被告向原法院起訴請求
被上訴人應依不當得利之法律關係，返還其以被上訴人名義存放在郵局之存款250萬元，經原法院以105年度訴字第1983號請求返還不當得利繫屬在案（下稱另案），有該案件全卷宗可按。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張呂有文於97年3月19日將○○○○房地贈與呂易倫、呂
紹瑜（建物權利範圍各6分之1、土地權利範圍各6000分之73），並於同年4月14日辦竣移轉登記；另於104年6月16日將○○○房地，以買賣為名義，移轉登記予呂易倫、呂佳勳共有（應有部分各2分之1），並於同年7月29日辦竣移轉登記，惟仍保留就系爭2房地之使用、收益權限，迄至死亡之日止，該等房地之租金均由呂有文收取，有土地暨建物登記謄本、桃園市地籍異動索引、土地登記申請書可稽（見原審桃補字卷第10至15頁、原審卷第27至47、49至71、423至439頁），並為被上訴人所無爭執（見前審卷第126至127頁），堪以信為真實。
㈡按死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈
與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，屬贈與之一種，性質上為契約，須有雙方當事人之意思表示合致（最高法院95年度台上字第817號判決意旨參照）。又就無償給與財產為內容而言，死因贈與和一般贈與相同。其以契約方式為之，與以遺囑方式所為遺贈固屬有別，然就贈與人生前所為，於贈與人死亡時始發生效力而言，實與遺贈無殊，同屬死後處分財產之負擔行為。以遺囑為遺贈時，遺囑作成與遺囑生效可能相距甚久，其間情事變更在所難免，倘令遺囑人長期受最初意思拘束而不得變動，失之過酷，故賦與遺囑人於遺囑生效前撤回變動之自由。上開考量，於死因贈與同樣有之，應認死因贈與契約於生效前，得由贈與人類推適用民法第1219條撤回之，並得類推適用同法第1221條規定，於贈與人所為與先前之死因贈與內容牴觸時，視為撤回死因贈與，俾尊重其死前之最終真意。經查：
⒈上訴人主張呂有文於105年2月24日告知兩造，系爭2房地租金
在伊死亡前均由伊收取，並提出錄影光碟暨譯文（見原審桃補字卷第27、32頁），該譯文略以：「上訴人：我跟你說房租。呂有文：房租，收房租怎麼收？房租你收，現在在的都你收。上訴人：等我不在才讓他們收。呂有文：房子都你收，兩個都讓你收。上訴人：如果我不在了才讓他們兩兄弟收。」等語，又呂有文迄至死亡前仍繼續收取系爭2房地租金，為兩造所不爭（見前審卷第125、127頁、本院卷第84頁），顯見呂有文與上訴人約定，於呂有文死亡後，其就系爭2房地之租金債權轉讓與上訴人，是呂有文與上訴人間就系爭2房地租金債權成立死因贈與契約甚明。
⒉被上訴人固抗辯呂有文生前已撤銷105年2月24日契約，或呂
有文105年2月24日手術成功並未死亡，所附停止條件尚未成就，該契約不生效力云云，並提出105年8月8日桃園府前第954號存證信函、另案106年10月31日言詞辯論筆錄為憑。審究前開存證信函內容略以：「緣 本人（即呂有文）於民國（下同）97年4月間將所有門牌號碼桃園市○○區○○○街00號1樓房屋所有權應有部分六分之一及坐落桃園市○○區○○段0000地號土地應有部分六千分之七十三以贈與為原因移轉登記予呂易倫，並約定本人和配偶呂簡阿梅女士擁有上開不動產之使用、收益之權及呂易倫如未履行扶養父母之義務者，本人得撤銷贈與，死後將遺贈給呂簡阿梅。茲查，呂易倫於受贈上開不動產後並未依約履行扶養本人之義務，本人自得依約對呂易倫撤銷上開不動產之贈與；另依民法第408條第1項規定，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。是本人亦得依此規定對呂簡阿梅女士撤銷其得就系爭不動產為使用、收益之同意及死後將遺贈給呂簡阿梅女士之意思表示。…」等語（見原審卷第139至141頁），依其文義僅可認定該存證信函乃係撤銷呂有文於97年3月19日與呂易倫成立之○○○○房地附條件贈與契約及同日表示上訴人就該房地同有使用收益之權與附條件對上訴人遺贈之意思表示，而非撤銷105年2月24日其與上訴人間就系爭2房地租金債權之死因贈與契約。再參以另案106年10月31日言詞辯論筆錄內容略以：「呂有文訴代：起訴時就是針對105年3月1日去處理450萬元定存事宜為請求，該400萬元在醫院手術前所說的，因為條件沒有成就，所以沒有處分」、「呂簡阿梅訴代：就譯文部分沒有明確說明是分400萬元，卷16頁所分攤金額並不只有400萬元，這筆金額與原告（即呂有文）所處分之金額相同，卷内有說到呂簡阿梅是100萬元、呂佳勳是100萬元、呂易倫原本是給200萬元，加上蕭秀玲的100萬元，主要是500萬元，為何最後呂易倫是拿到150萬元，在105年3月19日譯文（卷24頁）已經有相關錄音可以證明，並且證人呂易倫在庭上說明原本應該要拿還款是100萬元，最後因為原告只給50萬元，所以還款只拿到50萬元，所以還款與贈與總額為150萬元，所以金額是相同的。現在原告無法證明譯文是屬於寄託，所以切割二筆款項不同，實際上是同一筆。」、「（法官問：105年2月24日在手術前分配財產，當時呂有文認為自己名下有多少財產？）總共有500萬元，拿出400萬元出來分，我已經給呂簡阿梅250萬元，委託呂簡阿梅管理、保管，但是3月1日在郵局辦定存，呂簡阿梅在3月21日報遺失，3月22日全數領走，也無法領利息，我現在身上都是病，我需要這筆錢，我要拿回來，我在醫院說的與回家之後說的是二回事，回家之後才做一個決定。（法官問：什麼叫「回家做一個決定」？）這是我病穩定之後做一個決定，我每個月都需要用錢，且我還需要生活費，我那時暫時讓他保管的，3月21日呂簡阿梅假報遺失，3月22日就偷領走。」等語（見另案卷第141至142頁正面），可見在另案，呂有文係擔心其病情穩定後無生活費而撤回105年2月24日其就現金及存款之分配行為，並未對於死後才生效之105年2月24日死因贈與契約為任何撤回、撤銷或為反對之意思，是亦難執另案106年10月31日言詞辯論筆錄證明呂有文有撤回或反對將系爭2房地租金債權贈與上訴人之死因贈與契約，是被上訴人抗辯洵屬無據，礙難採信。
㈢基上，上訴人與呂有文間成立105年2月24日契約，且未經呂
有文撤回、撤銷或違背呂有文意思而失效，是其自得本於該契約請求被上訴人給付呂有文死亡後至上訴人死亡之日止系爭2房地之租金。呂有文於108年10月2日死亡後，○○○○房地每月租金1萬元由呂紹瑜收取、○○○房地每月租金2萬5,000元由呂佳勳收取，有房屋租賃契約暨公證書正本、房屋租賃契約書等件在卷可稽（見原審卷第129至135、145至154頁），並經被上訴人自承在卷（見前審卷第126、127頁），呂佳勳固於言詞辯論期日改稱：○○○房地從107年4月1日起就無出租，直到109年7月才開始以伊名義出租云云，然為上訴人所否認，呂佳勳復未能提出證據證明前開自承與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，不生撤銷之效力，其辯稱自不可取。故上訴人請求呂紹瑜應給付上訴人自108年11月1日起至109年10月1日，共12個月，每月1萬元，共計12萬元，暨自109年11月1日（被上訴人就每月租金起算日無意見，見前審卷第168頁）起至上訴人死亡之日止，按月給付上訴人1萬元；呂佳勳應給付上訴人自108年11月1日起至109年7月1日，共9個月，每月1萬3,500元、自109年8月10日起至109年10月10日止，共3個月，每月2萬5,000元，共計19萬6,500元，暨自109年11月10日起至上訴人死亡之日止，按月給付上訴人2萬5,000元，即屬可採。上訴人之前開請求既經准許，其另依民法第179條規定為同一請求，因於損害額之認定並未更為有利，自無庸審究，附此說明。
五、綜上所述，上訴人依105年2月24日契約，請求呂紹瑜給付上訴人12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年3月16日起（送達證書見原審卷第13頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，暨呂紹瑜自109年11月1日起至上訴人死亡之日止，按月給付上訴人1萬元；請求呂佳勳應給付上訴人19萬6,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年3月16日（送達證書見原審卷第15頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨呂佳勳自109年11月10日起至上訴人死亡之日止，按月給付上訴人2萬5,000元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 林于人法 官 江春瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
書記官 學妍伶