臺灣高等法院民事判決113年度上更一字第67號上 訴 人 陳東榮訴訟代理人 鐘耀盛律師被 上訴 人 李依玲訴訟代理人 洪俊誠律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國111年3月31日臺灣士林地方法院110年度訴字第1292號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣420萬元，及自民國110年9月2日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。
四、本判決所命給付，於上訴人以新臺幣140萬元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣420萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審起訴時聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）420萬元，及自民國110年2月24日起至清償日止，按年息16％計算之利息（原審卷第136頁），原審駁回其請求，上訴人不服提起上訴，本院111年度上字第738號判決（下稱前審）廢棄原判決，改為命被上訴人如數給付，被上訴人不服提起上訴，經最高法院112年度台上字第2808號判決廢棄前審判決發回本院。上訴人於本院審理中減縮遲延利息起算日自支付命令送達翌日即110年9月2日起算，被上訴人就此利息之起算亦不爭執（本院卷一第359頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人於109年11月23日向伊借款420萬元（下稱系爭款項），約定月息1.5％，借期3個月，並簽訂借貸合約書（下稱系爭合約），另邀原審共同被告林博文（嗣已撤回）為保證人，被上訴人於同日如數收受。然借款期限屆至後，被上訴人迄未依約清償，依系爭合約及消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還系爭款項及約定利息。於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人420萬元，及自110年9月2日起至清償日止，按年息16％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人前與訴外人鷰羏生物科技股份有限公司（下稱鷰羏公司）之法定代理人朱羿諺（其配偶為訴外人邱楊淵）共同設立訴外人威購在線股份有限公司，下稱威購公司）經營直銷事業，有意向林博文租用其所有之國瑞大樓（即臺北市○○區○○路000巷00號）五、六層作為辦公室之用。嗣林博文以一年租金1920萬元作價投資威購公司，股權比例22.5％，借用伊名義登記為股東及董事長，伊先於109年9月26日與林博文簽訂「投資入股協議書」及與訴外人穩穩全球整合行銷股份有限公司（法定代理人林博文）簽訂「房屋租賃契約書」，繼於同年12月1日登記為威購公司股東（股份22500股），並被選任為董事長。又威購公司因直銷業務需要講習訓練或現場說明會之場所，上訴人在伊之引介下以420萬元投資林博文所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地之「國瑞天母建案」（下稱天母建案）作為將來之會所，林博文向上訴人保證可獲利15％，且為避免將來因投資獲利遭課予高額稅捐，協議以借貸形式包裝，始推由伊於109年11月23日與上訴人簽訂系爭合約。系爭合約係兩造為隱藏上訴人投資天母建案之法律關係，基於通謀虛偽意思表示所簽訂，依民法第87條第1項規定為無效，伊收受系爭款項係代收投資款，已轉交林博文，兩造間並無消費借貸合意。另林博文保證獲利15％，年息應為15％，系爭合約之月息1.5％應屬誤載等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造於109年11月23日簽訂系爭合約，上訴人於同日委其配偶張素楨將系爭款項匯入被上訴人之陽信商業銀行石牌分行帳戶（帳號：000000000000）等情，為兩造不爭執（原審卷第150-151頁），並有系爭合約、匯款憑證足憑（司促卷第11、13頁），應堪信實。又被上訴人另曾於109年11月3日與鷰羏公司簽訂借貸合約書（下稱鷰羏合約），鷰羏公司並匯款500萬元予被上訴人，被上訴人以該合約實係鷰羏公司投資系爭建案，其已將500萬元投資款轉交林博文，與鷰羏公司間無消費借貸合意為由，訴請確認其對鷰羏公司之前開債務不存在，經臺灣臺北地方法院110年度訴字第6525號判決（下稱另案一審）駁回其訴，被上訴人不服提起上訴，本院111年度上字第1648號判決（下稱另案二審）確認超過按年息16％計算之利息債務不存在，鷰羏公司就此部分不得為強制執行，駁回被上訴人其餘上訴，嗣經最高法院112年度台上字第2271號裁定駁回被上訴人之上訴確定等情，有前開案號裁判書可稽（本院卷二第71-74、401-418頁），並經本院依職權調取該案卷證核閱無訛，亦堪認定。
四、本院判斷：
㈠、按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示，相與為非真意之合意，始足當之。且通謀而為虛偽意思表示，乃權利障礙要件，為免當事人或第三人任意質疑已存在之法律關係，應由主張此項利己之變態事實者，負舉證責任（最高法院111年度台上字第1083號判決意旨參照）。查系爭合約載明：「今乙方（即被上訴人）向甲方（即上訴人）借款新臺幣肆佰貳拾萬元，乙方同意支付月息1.5％給予甲方，借款期限為三個月。」，並經兩造在該合約上簽名，核與證人駱文豪於本院證稱：林博文跟被上訴人曾經請伊問上訴人有沒有時間一起談借錢的事，伊跟上訴人講林博文急著要用錢，先跟上訴人約時間，上訴人跟林博文他們談完了，才請伊向被上訴人要帳戶等語（本院卷二第118-119頁），及上訴人於簽約同日交付系爭款項予被上訴人等各情相符，上訴人主張兩造間成立消費借貸關係，自非無據。被上訴人就其抗辯：系爭合約係兩造為隱藏上訴人投資天母建案之法律關係，基於通謀虛偽意思表示所簽訂等節，應負舉證之責。
㈡、證人林俊宏於另案一審及原審固證稱：伊與被上訴人曾經是男女朋友，110年分手。伊協助上訴人與邱楊淵、朱羿諺成立威購公司，擔任執行長，但沒有出資。天母建案土地有400坪，伊跟駱文豪、邱楊淵、朱羿諺、被上訴人覺得很適合作為威購公司將來的會所，可以順便投資，建案總投資是土地1億6000萬元、建物6000到8000萬元，當時說好用威購公司的直銷收入來投資，林博文願意釋出天母建案獲利的15％作為分潤，但威購公司直銷的牌還沒有申請下來，會員繳付的錢都由鷰羏公司代收，也還沒有轉到威購公司，上訴人、駱文豪、邱楊淵、朱羿諺（下稱上訴人等4人）及被上訴人（代持林博文股份）共同投資920萬元，按威購公司的股份比例分配。如以天母建案將近2億多的15％計算，獲利可能會超過千萬，駱文豪說用威購公司投資稅金會很重，建議用借貸模式，出帳比較方便，朱羿諺請人擬出合約，一共有兩份，一份是500萬元（即鷰羏合約），400萬元（應係420萬元之誤）這一份（即系爭合約）是援用上一份（即鷰羏合約）寫成借貸；因為天母建案之後是要作威購公司會館，而威購公司負責人是被上訴人，所以駱文豪提議借貸由被上訴人下去寫，實際借款是林博文，再請林博文背書等語（原審卷第182、184頁，前審卷第151、153-155、158-160頁）。惟查：⒈證人駱文豪於另案一審證稱：當時在國瑞大樓裡，林博文提出用不動產邀邱楊淵、朱羿諺參與投資，有講了一個利潤比例，因為威購公司的錢是朱羿諺在管，她說投資的話，她不明白內容是怎樣，希望用借貸方式，才請伊口述借貸合約書給她當範本，後來他們雙方是如何議定跟簽署伊就不知道了，也不清楚他們說的是投資還是借貸。證人林俊宏講得不實在，林博文原本邀威購公司投資的金額是500萬元，伊不知道有2億多15％這件事，因為威購公司實際上不會有2億這麼多現金可以參與投資或借款，更不會有稅會超過千萬這件事，伊沒有提議說要寫成借貸、沒有提議用被上訴人名義作為借貸合約當事人、也沒有說過出帳比較方便或獲利太高15％等語（前審卷第162、167-168頁），堅決否認有提及基於稅務考量建議簽訂借貸契約，並以被上訴人為借款人之情事。而被上訴人雖提出109年11月2日會議紀錄有記載：「會所至少有威購公司15％的投資利潤，這樣是不是要多繳很多稅。可不可以改為借貸把利息寫一點節稅。」等詞（原審卷第68頁）為佐，然該會議紀錄僅為影本，上訴人否認真正，被上訴人迄未能提出原本，酌以證人駱文豪否認有參與過該次會議（前審卷第161頁），其上復無任何與會者之簽名，自無法執此認定證人駱文豪曾提出前開建議，證人林俊宏前開證言已難採信；況證人林俊宏證稱實際出席者與會議紀錄一致（前審卷第152頁），而該會議紀錄所列出席者並無上訴人，可見上訴人未參與該次會議，更難執此認上訴人有為避稅而將投資寫成借貸之情事。
⒉又證人林俊宏既證稱林博文願意釋出天母建案「獲利」的15％作為分潤云云，即應非按總投資金額計算分潤，而上訴人等4人與被上訴人（代持林博文股份）合計僅投資920萬元，縱使林博文願意給予15％之分潤，衡情亦應以該投資額920萬元為計算基礎，當無如證人林俊宏所述因天母建案總投資金額2億多，獲利可能超過千萬，而需虛偽訂立借貸合約以避稅之情形。再威購公司於109年9月14日登記成立，由上訴人任董事長，同年12月1日變更登記被上訴人為董事長等情，有公司變更登記資料可憑（前審卷第189-201頁），而倘若證人林俊宏所述，上訴人等4人與被上訴人（代持）是用威購公司的直銷收入投資天母建案，計畫將來作為威購公司之會所，被投資者為林博文云云屬實，衡情應以威購公司名義與林博文簽訂合約，或由上訴人等4人及被上訴人推由一人與林博文簽約，被上訴人卻稱因伊即將擔任威購公司負責人，由其出名分別與上訴人、鷰羏公司簽訂系爭合約、鷰羏合約，再由林博文為威購公司之負責人保證，顯然喪失投資關係之對立性，亦悖於常情，證人林俊宏前開證言自難採信。
㈢、證人林博文於另案二審證稱：當時上訴人、鷰羏公司做直銷需要一個聚會據點，要將天母建案規劃成高級會所，伊是威購公司股東，所以開放他們來投資，是威購公司要投資。伊與上訴人、邱楊淵、朱羿諺等人完全不熟悉，是被上訴人帶他們來跟伊談，他們希望標註用借貸的方式，固定投報率為年息15％。開會時上訴人等4人當時都在場，會議由伊主持，他們非常清楚明白表示希望有固定投報，能夠合法的避稅，所以希望用借貸名義包裝投資實際行為。他們想要投資又怕投資失敗，才要求要有年化15％投報，但不好意思說這個想法，說法是為了要節稅，借貸就不會有投資失敗的問題。當時約定一年半可以蓋好，大家再決定要出售還是自有，如果是1年半或2年賣掉，不管賣多少錢，就給他們1年15％投報等語（前審卷第262、265-268頁）。查證人林俊宏、林博文固均證稱上訴人4人曾與林博文討論投資天母建案之事宜。惟按所謂投資，係投資人共同出資，就投資事業之經營結果按出資比例分配盈餘、負擔虧損，無收取固定分紅，亦未必能取回全數投資金額（最高法院112年度台上字第937號判決意旨參照）。則證人林博文既稱上訴人等4人希望有固定投報又怕投資失敗，要求以借貸締約，可見其等不願承擔投資風險，僅願以借款方式提供資金，藉由收取利息以確保可獲得固定之報酬，顯與投資之性質不同，自難認其有以借貸形式包裝投資行為之意。又證人林博文上述關於投資報酬之計算方式，係預定天母建案一年半興建完成，屆時倘決定出售，即按出售價格計算每年可得15％之利潤。然依此方案，天母建案將來是否出售未定，售價數額亦難以估算，酌以證人林博文證稱與上訴人、邱楊淵、朱羿諺等人完全不熟悉，證人駱文豪亦證稱因朱羿諺不明白投資內容為何，希望用借貸方式等語，益見邱楊淵、朱羿諺因與林博文無交情，且林博文所提投資方案不明確，故明確表達不願以投資方式提供資金，是縱如證人林俊宏所述，系爭合約係援用鷰羏合約所製作，亦難認上訴人提供系爭款項之目的為投資。
㈣、被上訴人雖抗辯：110年7月1日國瑞集團會議通知單所載通知出席110年7月13日在國瑞大樓6樓召開之會議之對象包括上訴人，討論事項第一點載明係「李依玲董事長與邱楊淵董事長投資國瑞集團天母建案，價金返還事宜協商。」（原審卷第78頁），上訴人亦於110年7月13日當天派員到場，足證兩造間簽訂系爭合約係以形式之借貸契約包裝實質之投資關係云云。惟依前開通知單所載聯絡人即證人王玫萍於本院證稱：伊係林博文之秘書，通知單是林博文請伊製作，但是林博文自己去聯絡大家來開會，通知單上的討論事項係伊依照林博文的指示寫的，伊不知討論細節，也沒有參加會議等語（本院卷二第358-359頁），可知前開討論事項係證人王玫萍依林博文指示所記載，並非依其知悉之事實所製作，無從執此推論上訴人與被上訴人或林博文間有投資關係。又前開通知單所載國瑞集團以外之出席者包括兩造及證人林俊宏、邱楊淵等人，而證人張旭珵雖於本院證稱：伊係林博文的特助，前開通知書上通知出席者均為天母建案的投資者，惟亦證稱：伊沒有參加當天會議，錢的事情林博文不會讓伊知道，但因伊辦公室在9樓，林博文欠伊天母建案的規劃、跑照費用，每次在9樓開完會會跟伊說已經有投資方，可以還伊錢或還誰錢了，依照林博文轉述，這些人都是實際出資的人等語（同卷第362-363頁），可知證人張旭珵亦係基於林博文之轉述，始認上訴人為投資人，且所認投資人之範圍尚 包括否認出資之被上訴人、證人林俊宏在內，更難執此認定上訴人與被上訴人或林博文間有投資關係。況上訴人既為被上訴人與林博文之債權人，必然急於取回系爭款項，縱其於該次會議基於債權人之地位親自或派員到場參與協調，亦不能認其係主觀上有認為系爭款項係投資款之意。被上訴人此部分抗辯，委無可採。
㈤、從而，被上訴人所舉不能證明系爭合約係兩造為隱藏上訴人投資天母建案之法律關係，基於通謀虛偽意思表示所簽訂。至林博文為被上訴人任系爭合約之保證人，被上訴人於取得系爭款項後交付林博文等舉，無論係基於二人間之何種協議所為，均不影響系爭合約之性質，併此敘明。是上訴人依系爭合約及消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還系爭款項及按年息16％計算之約定利息，應屬有據。被上訴人雖另抗辯：系爭合約應按年息15％計算利息，月息1.5％為誤載云云，然就此並未舉證以實，亦無可信。
五、綜上而論，上訴人依系爭合約及消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人420萬元，及自110年9月2日起至清償日止，按年息16％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。另上訴人前開請求有理由部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 江春瑩法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
書記官 蘇意絜臺灣高等法院民事裁定
主 文本判決主文第三項應更正為「第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。」。
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；前項裁定，附記於判決原本及正本，民事訴訟法第232條第1項前段、第2項前段分別定有明文。
二、查本院前開判決有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 江春瑩法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1500元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
書記官 蘇意絜