臺灣高等法院民事判決113年度上更三字第105號上 訴 人 高立馨訴訟代理人 吳麒律師被 上訴 人 祭祀公業高貽椒
法定代理人 高朝國訴訟代理人 李佳翰律師複 代理 人 吳晉維律師訴訟代理人 吳佶諭律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國108年4月17日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1088號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於115年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人法定代理人於本院審理時由高天送變更為高朝國，並據其聲明承受訴訟（本院更三卷一第81至85頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人於祭祀公業條例施行前已存在，享祀人為高貽椒，其子即訴外人高鍾德（二房）、高鍾喻（三房）、高鍾合（四房）、高鍾興（五房）、高鍾安（六房）、高鍾主（七房）（下合稱高鍾德等6人)為設立人，而高鍾安育有訴外人高派茂、高派允、高派恭三子，伊為高派允支下直系男性卑親屬，對被上訴人自有派下權存在。詎被上訴人於民國63年間辦理派下全員申報時，未將伊列為派下員等語，求為確認伊對被上訴人之派下權存在之判決。(原審判決上訴人敗訴，其不服提起上訴)上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：「祭祀公業高貽椒派下權繼承慣例」(下稱系爭慣例)第1條明定，須高貽椒傳下出資者之直系男性血親卑親屬，始得享有派下權，惟上訴人之先祖高鍾安及高派允均未出資，上訴人無派下權存在等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、經查，高貽椒之後代直系血親繼承系統表如「高氏上派四房佛福公支貽椒公〈六合〉家譜」(下稱系爭家譜)之「渤海高氏大坪上派四房佛公支培啟公世系圖」（下稱世系圖）所載，而上訴人為高貽椒傳下六房高鍾安之子高派允支下直系男性血親卑親屬；被上訴人之派下高揚於60年5月13日以被上訴人派下員名義，向臺北市政府民政局申請核發派下全員證明書，經該局發函通知補正，復於63年7月20日檢附推舉書、祭祀公業高貽椒創設沿革(下稱系爭創設沿革)、切結書、派下子孫系統表、系爭慣例、派下全員名冊、不動產清冊、派下權拋棄人名冊、派下權拋棄人拋棄書、土地登記謄本及派下員戶口謄本向該局申請核發派下全員證明書，經該局公告刊登於青年戰士報等情，為兩造不爭執（原審卷二第277至278頁、本院更二卷第122、297頁），並有前開公告、臺北市政府民政局函及系爭家譜（原審卷一第13至15、399頁、卷二第11至31、99至101、229至232、243至251頁、本院更三限閱卷第5至12頁）足稽，堪認屬實。
㈡、上訴人主張其就被上訴人之派下權存在，為無理由：
１、上訴人主張被上訴人之出資設立人為32世高鍾德等6人，係於高貽椒去世後出資，確切時間不明，以高貽椒所有之祖厝及周邊土地為出資標的等語（本院更三卷一第185頁、卷三第57至58頁），並提出系爭家譜、派下子女獎學金實施辦法、被上訴人名下土地之登記謄本及祭祖通知信函為憑。
２、按於祭祀公業條例97年7月1日公布施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），此有祭祀公業條例第4條立法理由可資參酌。又祭祀公業之設立，可分為鬮分字公業即於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立；及合約字公業即由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立（參臺灣民事習慣調查報告第754至759頁，見原審卷二第257至267頁）。查，被上訴人之章程如系爭家譜所附之管理章程（下稱系爭管理章程），為兩造不爭執（本院重上卷一第489頁），而系爭管理章程第5條第1項規定：「本公業由始祖高貽椒傳下出資者派下之子孫為派下員。」（原審卷二第201至202頁），亦核與系爭慣例第1條規定：「凡是貽椒祖傳下出資者之直系男性血親卑親屬均得享有本公業之派下權。」（原審卷一第15頁）相合，是被上訴人係以高貽椒傳下之出資者及其直系血親卑親屬為其派下員並享有派下權，兩造亦不爭執被上訴人屬於合約字之祭祀公業（本院更三卷三第56頁），益徵被上訴人係由高貽椒傳下出資者捐出其私人財產所設立，而非以高貽椒所留遺產分析所設立。
３、復本件經最高法院113年度台上字第639號發回意旨：「祭祀公業之派下員，享有派下權，主張自己為派下員者，依舉證責任分配法則，應負舉證責任。」是上訴人主張其先祖高鍾安為被上訴人之出資設立人，既為被上訴人否認，自應由上訴人就此利己事實負舉證責任。而臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有證據遙遠或舉證困難之問題。於此情形，當事人固得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕舉證責任。然其所提出之證據，仍須本於經驗法則，可推知其與事實相符者，足認其已有提出適當之證明。本件被上訴人係於民國前已設立之祭祀公業，其出資設立者及其繼承關係迄今已歷數代，又因臺灣地區之土地、戶籍登記，困於早年清查不易，且受前清、日據、民國之嬗變，政策、管理方法不同，證據資料殘缺、佚失，依上開說明，上訴人舉證顯有困難，固應減輕其就先祖高鍾安之出資證明度，然上訴人仍須提出相關之證據，以供法院本於經驗法則，可推知其所提出之證據與事實相符者，始得認其已有提出適當之證明，尚難逕以被上訴人未能舉證證明其設立人之實際出資情形而認上訴人主張即為可採。
４、觀諸系爭家譜（原審卷二第193至202頁），係被上訴人管理委員會於92年2月間編印，其內所附管理章程之前言雖載有「...除長子他遷，其餘六子善守成業，丁財兩旺，號稱六合」（原審卷二第201頁），固可知高貽椒生有高鍾旦及高鍾德等6人，共7子，除長子他遷外，其餘6子善守成業，號稱六合，並據為系爭家譜命名之緣由，惟此僅足認係對高貽椒子孫世系之記述。又系爭家譜之「肆、台北○○六合祖祠興復記」記載：「…吾來臺始祖，為培啟公（註：31世）…號貽椒。…乾隆18年春挈眷東渡，由淡水循徑，抵達○○○○○…除長子外。次子鍾旦…三子鍾喻…四子鍾合…五子鍾善…六子鍾安…七子鍾主（註：以上7子均為32世）…共振家聲。故而享有六合盛譽…故合議以下崙尾古宅，修建六合祖祠，奉祀 培起公神主，嗣又增祀七子同祖配享。…原厝諸多朽蝕，漸有傾圮之虞。先進（註：四房派丹33世支下37世，同卷第131至132頁）、福來（註：六房派恭33世支下38世，同卷第13、21頁）、壽男（註：二房派秦33世支下38世，本院重上卷二第498頁）等，忝掌公業…乃於庚戌年（註：59年，本院更三卷二第319頁）成立代表會，次於乙卯年（註：64年，同上卷頁）成立管理委員會、復於丁卯年（註：76年，同卷第318頁）元旦邀集各房議決興復。…方規劃自建，終於辛未年（註：80年，同上卷頁）破土…逐於甲戌年（註：83年，同上卷頁）蒲月殼旦告竣。」，及「伍、祭祀公業高貽椒之沿革」記載「來臺創業始祖培啟公號貽椒，因後代子孫繁衍分枝茂盛，自建房舍分居在外，為紀念公創業艱難之公德，子孫經商議，將公創建房屋，留做祖厝，作為後世子孫日後祭典或集會之所。座落於○○○○○○路00號。原以土角厝建造。歷經日本統治51年，台灣淪為次殖民地收入短絀生活困苦。據福來房親口述：日據時期，貽椒祖厝已腐朽，佛福宗祠亦年久失修倒塌，利用其舊有材料可用者，修復貽椒祖厝。烶古以單身之便住進祖厝，並在土地申報時，將土地申報為他所管理。後不知去向，以致祖厝無人管理當時怣九（註：六房派茂33世支下37世，原審卷二第215頁）、九賽（註：六房派恭33世支下37世，同卷第213頁）遷入，並由九賽租用祖厝周圍旱地耕作…與房親商議…由九賽工作之便，負責順便管理，以工抵充土地租金。故由其繼任管理。…後將管理職務移交先進、水土（註：四房派捷支下37世，同卷第131至135頁）。
…先進…於59年11月間，便命…壽男，盡快籌備召開全體派下員大會。但派下散居各地，無通訊資料，聯絡不易，請各房熱心祖事房親，以口傳方式通知各房派下參加開會，終於於59年12月20日，順利召開全體派下員大會，出席約百餘人參加，非常踴躍。會議當場由各房自行推選代表，組織派下代表會，掌理公業各項事務。推選結果：二房壽男、三房火木（註：三房長泰34世支下38世，本院重上卷二第498頁）、四房先進、水土（2人原任管理人）、文生、五房高合（註：五房派律支下38世，原審卷二第213、219頁）、六房福來、高揚（註：六房派茂支下怣九之支下39世，同卷第215、225頁）、七房茂榮（註：七房派國支下38世，同卷第215、227頁），以上9人為各房代表，推選先進擔任管理人，壽男擔任事務工作。…派下代表會決議：先將祖厝倒塌部分照原修復，內部土角牆壁全部換紅磚並粉刷，木樑腐蝕全部換新，定名貽椒居。按房輪流祭拜…。」等語（同卷第195至197頁）。而：
⑴、被上訴人固不爭執由六房輪流祭拜，並依系爭管理章程第5條
第2項規定，派下員權利及義務之行使依照房份均分並由該房房長自行支配之，即由二房至七房共六房均分，各房房份各為1/6（本院更三卷二第330頁），惟其亦稱上開六房非全員均有派下權，而係各房之出資派下方屬之（本院更三卷三第56頁），尚難據此即認高貽椒之二至七子均可分得祖厝應份額，且以之為出資，否則即與被上訴人為合約字之祭祀公業性質不合。況系爭家譜雖稱被上訴人以高貽椒所建房屋為祖祠，但祖厝早已於日據時期已腐朽，顯不復存在，高貽椒後代子孫亦早已自建房舍分居在外，自難認有以高貽椒所興建並遺留之房屋作為被上訴人設立者之出資情事。
⑵、又對照世系圖（原審卷二第203至227頁），系爭家譜曾提及
之人名，其中「烶古」為五房支下35世（同卷第213頁），而六房有「九賽」（37世）之派下為「福來」（38世）（同卷第213、221頁），及「先庚（怣九）」（37世）之派下為「揚」（39世）（同卷第215、225頁），各為六房鍾安之「派恭」、「派茂」（均33世）支下，並無上訴人先祖之「派允」（33世）支下（同卷第13至17、21、27頁）。
⑶、參酌日據時期土地登記簿謄本、台帳之記載，可知，被上訴
人至遲於明治2年（西元1869年，前清同治8年，本院更三卷二第313頁）11月30日登記為○○段○○○小段00地號土地所有權人，當時並未記載管理人姓名，嗣於明治6年（西元1873年，前清同治12年，同上卷頁）登記管理人為五房高鍾興支下35世高古（本院重上卷二第223、227頁、原審卷二第213頁「烶古」）；於昭和10年（西元1935年，民國24年，本院更三卷二第320頁）12月24日登記為○○段000-0地號土地所有權人，當時管理人為四房高鍾合支下36世高拋（本院重上卷二第243至246頁、原審卷二第211頁「墀拋」），是高古、高拋為被上訴人之管理人。上訴人固主張系爭家譜與土地登記大致相合，但並無從以之作為高鍾安有以祖厝周邊土地為出資之證明。
⑷、另參59年12月22日派下員大會紀錄暨簽到紀錄（本院更三卷
二第249至263頁），僅約45名簽到，雖核與系爭家譜所載59年間全體派下員出席約百餘人不一，但前開會議之出席人確無六房派允支下之人出席，亦為兩造不爭執（同卷二第327頁），是系爭家譜顯無從為有利於上訴人認定。
５、上訴人提出其出席參加祭祖之照片及祭祖通知信函（原審卷二第57至61頁、本院更三卷一第73至至77、191至193頁），惟此僅足認上訴人及其父親高俊雄曾至高貽椒宗祠祭祖並參加祖墳遷移活動，以及被上訴人於該通知信函稱呼高俊雄為「宗親」，而宗親之用語係血緣關係者之俗稱，與其是否為被上訴人派下員享有派下權並無必然之關聯性，尚難以逕認被上訴人已承認高俊雄或上訴人為其派下員。至上訴人主張伊女兒曾領取被上訴人所發放之獎學金等語，並提出獎學金辦法及LINE對話紀錄（原審卷二第63至67頁）為憑，固為被上訴人所不爭執（同卷第78頁、本院更三卷一第187頁），然「祭祀公業高貽椒派下子女獎學金實施辦法」為69年冬至日派下全體會議所通過（見原審卷二第65頁），其內未有何人出資之記載，上開各項資料殊難推認上訴人主張高鍾安有出資之事實；況訴外人高進財為二房派秦支下38世（本院重上卷二第498頁），其業於63年間為派下員拋棄繼承權（原審卷一第13頁），高進財之子39世高炳煌仍於108年間為其子女申請獎學金（本院更三卷一第207頁），益徵被上訴人辯稱該獎學金辦法並不以派下員之子女為必要等語，顯非無據。
６、上訴人雖舉高鍾安傳下派允33世之直系子孫高居仁（35世）參與高貽椒公入祀萬華高氏大宗祠、任事於上派四房佛福公祀並擔任高鍾安祭祀公業法之管理人，可資證明高鍾安之三子派允出資云云（本院更三卷一第273至275頁），然上訴人前開所舉高居仁所參與或任事之高氏大宗祠或佛福公祀或高鍾安祭祀公業，均與被上訴人為不同之非法人團體，本有各自之規範，自難以此逕為被上訴人派下員之同一認定，亦無從推認高鍾安為被上訴人之出資設立者。
７、至上訴人主張被上訴人於原審自認上訴人為派下員，事後改稱其真意為不爭執上訴人為被上訴人高貽椒傳下之後代直系男性卑親屬，屬撤銷自認，需證明與事實不符者始得為之云云。然觀諸被上訴人於原審陳稱：上訴人領取的是派下員獎學金，不一定就是取得派下權，派下權須有出資並為男性，故上訴人須證明其先祖有出資行為等語（原審卷二第78、276頁），是被上訴人僅就上訴人之子女曾依上開獎學金辦法領得獎學金乙節不爭執，但仍爭執上訴人之先祖為出資設立人之一，自難認被上訴人已生自認之效力。
８、此外，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，原則上均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。得為派下之人，可分為原始取得派下權即祭祀公業之設立人全員，及承繼取得派下權即原則上公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然（臺灣民事習慣調查報告第740至741頁，見原審卷二第147至149頁）。上訴人固主張系爭創設沿革記載憨九、九賽、先進因先祖未出資加入派下而相繼出資加入為派下員，與前開調查報告所載之習慣不合云云，然此縱與祭祀公業之本質不合，亦無法據此推認上訴人之先祖高鍾安即為出資設立被上訴人之一。
㈢、因此，上訴人未能舉證證明其先祖高鍾安為被上訴人之出資設立者，縱被上訴人就其抗辯之事實所舉之證據雖尚有疵累，揆諸前開說明，仍無從為上訴人有利之認定。
四、綜上所述，上訴人訴請確認其就被上訴人之派下權存在，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 林怡君法 官 饒金鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
書記官 陳泰寧