臺灣高等法院民事判決113年度上更二字第27號上 訴 人 蘇振輔被上訴人 蘇宇耀
杜玲瓏（兼杜泰榮承受訴訟人）上列一人訴訟代理人 謝建平共 同訴訟代理人 顏永青律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年8月31日臺灣士林地方法院103年度訴字第967號判決提起上訴，並為訴之變更、追加，經最高法院第二次發回更審，本院於114年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人各應給付上訴人新臺幣壹佰零伍萬捌仟零壹拾柒元，及其中新臺幣貳拾柒萬貳仟壹佰捌拾玖元，自民國一百零三年六月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及變更、追加之訴駁回。
第一、二審（含追加變更之訴及發回前第三審）訴訟費用，由被上訴人共同負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人杜泰榮於民國112年9月8日死亡，由其繼承人即被上訴人杜玲瓏（下稱其名）依民事訴訟法第175條之規定聲明承受本件訴訟，有戶政資訊網站查詢、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）家事庭通知、離婚登記申請書、士林地院函件可稽（見本院卷第31、37至39、101、219、241頁），依法並無不合，自應予准許。
二、按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。此項規定，於第二審程序準用之，為同法第463條所明定。是第二審法院依前開規定，而許訴之變更或追加之裁判，當事人要無聲明不服之餘地，縱該第二審裁判經第三審法院廢棄發回，於更審程序中，當事人仍不得再為爭執，第二審法院亦不得為相反之裁判(最高法院104年度台抗字第587號、104年度台上字第2427號裁定、103年度台上字第1244號判決意旨參照)。本件上訴人在原審主張其為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權人，依民法第767條規定，請求被上訴人自門牌號碼同市區○○路000巷0號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地，原審卷第7頁反面、63頁、203頁反面）遷出部分。嗣於更前審變更主張其為系爭房屋事實上處分權人，改依同法第962條及類推適用同法第767條規定，為被上訴人遷出系爭房屋之請求，並追加聲明請求被上訴人返還系爭房屋（見更前審卷三第131頁）。上開訴之變更追加部分，均經本院更前審准許，縱更前審判決業經最高法院廢棄，依上開說明，當事人自不得再予爭執，合先敘明。
三、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為系爭土地所有權人，詎被上訴人趁伊未在國內期間擅自入住系爭房屋占用系爭土地，自應負有遷出系爭房屋及按臺北市士林區之出租行情每坪1,408元計算，給付伊占用期間相當於租金損害之責等情。爰依民法第767條、第179條規定，求為命被上訴人遷出系爭房屋；給付上訴人起訴狀繕本送達之日起回溯5年內相當於租金之不當得利新臺幣（下同）479萬16元本息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人7萬9,843元之判決。原審為上訴人不利之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之變更（改主張其為系爭房屋事實上處分權人，就遷出系爭房屋部分依同法第962條及類推適用同法第767條規定為請求）、追加，聲明：㈠原判決關於駁回後開㈢、㈣之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡（變更）被上訴人應自系爭房屋遷出。㈢被上訴人應給付上訴人479萬16元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付上訴人7萬9,834元。㈤（追加）被上訴人應將系爭房屋返還上訴人。
二、被上訴人則以：系爭房屋係原審被告黃景川（下稱其名）於57年間取得訴外人即當時土地所有權人陳素蘭、黃陳不、林金葉（下稱陳素蘭等3人）同意而建造，由原審被告杜蘇翠琴（已殁，下稱其名）向黃景川買受系爭房地，並將系爭土地借名登記於上訴人名下，其等為杜蘇翠琴子孫並取得同意而居住使用系爭房地，並非無權占用。縱認系爭土地為上訴人所有，陳素蘭3人已同意黃景川建造房屋占用土地，上訴人應繼受土地使用狀態，不得請求伊等返還不當得利等語，資為抗辯，答辯聲明：㈠上訴及變更追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、被上訴人就系爭土地於60年3月19日登記上訴人為所有權人，並不爭執，且有土地登記簿可參（見原審卷第68、73頁），惟否認上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，且辯稱其等有權占有系爭房屋。是本件之爭點在於：㈠上訴人是否係系爭房屋之事實上處分權人，且被上訴人無權占有系爭房屋，得依類推適用民法第767條第1 項規定，請求被上訴人遷出並返還上訴人系爭房屋？㈡上訴人是否為系爭房屋之占有人，且被上訴人無權占有系爭房屋，得依同法第962條規定，請求被上訴人遷出並返還上訴人系爭房屋？㈢上訴人得否以被上訴人無法律上原因占用系爭房地，致其受有損害為由，請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達日起回溯5年相當於租金之損害？㈣上訴人得否以被上訴人無法律上原因占用系爭房地，致其受有損害為由，請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付上訴人7萬9,834元？經查：
（一）上訴人是否係系爭房屋之事實上處分權人，且被上訴人無權占有系爭房屋，得依類推適用民法第767條第1 項規定，請求被上訴人遷出並返還上訴人系爭房屋？上訴人主張其係系爭房屋事實上處分權人，無非以其父蘇耀坤於57年至60年間向黃景川購買並贈與其，且提出蘇耀坤之聲明書及證人即上訴人阿姨吳麗華之證詞為據（見更前審卷二第236頁；更前卷一第143至146頁）。惟上訴人於原審陳稱：黃景川未得其同意，即占有使用伊所有系爭土地，建造系爭房屋等語（見原審卷第7頁）。與蘇耀坤聲明書（下稱聲明書）所載：「台灣台北市○○區○○段○○段000地號土地，以及台北市○○區○○路000巷0號1-3樓建物…係本人獨資購買，並於民國60年贈予本人之子蘇振輔，並非被告杜蘇翠琴購買並借名登記予蘇振輔」（見更前卷二第236頁）；吳麗華證稱：蘇耀坤係與其好朋友合建系爭房屋等語（見更前卷一第143頁），均不相符，聲明書及證詞之真正已屬有疑。且黃景川係向陽明山管理局申請建造執照及使用執照為系爭房屋之興建，並無與蘇耀坤合建事實，有同局59年工使字第671 號使用執照存根可按（原審卷第74頁），益認吳麗華證詞與事實不符。另證人即上訴人之堂姊蘇良鈺證陳蘇耀坤之母曾多次向親友提及系爭房屋並非蘇耀坤所買等語（見更前卷一第177頁），不僅足資為聲明書之反證，且聲明書非依民事訴訟法第305條第3 項規定經兩造同意於法院外以書狀為陳述，自難僅憑蘇耀坤單方陳述之內容，為有利於上訴人之認定。因所有權人始得請求返還被占有或侵奪之物，此觀諸民法第767條第1 項規定即明。上訴人既無法證明其為系爭房屋事實上處分權人，其主張類推適用民法第767條規定，請求被上訴人遷出系爭房屋乙節，已屬未合。
（二）上訴人是否為系爭房屋之占有人，且被上訴人無權占有系爭房屋，得依同法第962條規定，請求被上訴人遷出並返還上訴人系爭房屋？上訴人就其對系爭房屋之占有，聲請證人即上訴人友人許昭嫻固證稱：其曾於76年間向上訴人無償借用系爭房屋3樓設立際會實業有限公司（下稱際會公司）並營業，晚上就居住於系爭房屋2樓，迄79年移民美國而停業搬離為止，借用系爭房屋期間上訴人有頻繁回臺灣，回來時都是住在系爭房屋2樓。其搬離後經上訴人同意將系爭房屋之鑰匙交給其弟許昭偉，由許昭偉看管房屋等語；證人許昭偉復證述：其姐許昭嫻有於76至79年間在系爭房屋3樓設立際會公司營業使用，許昭嫻移民美國後，際會公司就辦理停業，許昭嫻交付其系爭房屋鑰匙要其定時去看顧，惟約於79至80年間，其即無法進入系爭房屋等語（見更前卷一第146頁反面至148頁反面；更前卷一第150頁反面）。惟上開證詞要僅說明上訴人對系爭房屋之管領力至80年間，就上訴人目前為系爭房屋之占有人，並未證明。且上訴人自陳其於102年下旬自美國返國，發現系爭房屋為被上訴人擅自入住、裝修等語（見原審卷第7頁），益見上訴人於102年前，並無占用系爭房屋之事實。再者，系爭房屋自93年度起至至103年度以「黃景川使用人蘇澄濱」、104年度起至114年度以「黃景川使用人杜玲瓏」為納稅義務人繳納房屋稅，有房屋稅繳納證明書足稽（見本院卷第409至435、437至457頁），因蘇澄濱（已殁）為被上訴人杜玲瓏之配偶，被上訴人蘇宇耀為杜玲瓏之子，業據被上訴人陳明在卷，且有戶籍謄本在卷（見原審卷第44頁），堪認被上訴人對系爭房屋方具有長期占用管領之事實。依民法第962條規定，須占有人之占有被侵奪，始得請求返還占有物。上訴人並未證明其對系爭房屋之占有遭被上訴人侵奪，其主張本於占有物返還請求權，被上訴人須遷出系爭房屋，並將系爭房屋返還予其云云，自不足採。
（三）上訴人得否以被上訴人無法律上原因占用系爭房地，致其受有損害為由，請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達日起回溯5年相當於租金之損害？
1、按建築物不能脫離土地而存在，建築物之占有人當然須使用所坐落之土地，自與土地有一定且相當繼續性之結合關係，應認係土地之占有人（最高法院103年度台上字第2578號判決意旨參照）。次按無權占用他人不動產者，通常可享有相當於租金之不當得利，不動產所有權人得請求占用人返還。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，土地法第97條第1 項、平均地權條例第16條前段分別定有明文。再者，基地租金之數額，除以基地及其建築物申報總價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
2、本件被上訴人因使用系爭房屋占用系爭土地面積63平方公尺，有原審於103年11月21日會同兩造事人及臺北市士林地政事務所現場履勘後，囑託地政人員測繪，製有複丈成果圖可稽（見原審卷第137頁）。又系爭土地位於臺北市士林區，係主建物為3 層樓房磚造房屋，另2 樓外推陽台，並搭蓋有4 樓鐵皮屋，外觀老舊。系爭房屋鄰近臺北市士林區主要幹道中正路、承德路，附近有陽明高級中學及福港街街區等生活、教育，生活機能普通，有系爭房屋附近街景地圖可參（見本院卷第515頁)。是系爭房屋相當於租金之利益以基地申報地價年息6%做為不當得利計算基準，應較符合當地市況。復查，系爭土地自103年2月至6月之公告地價為每平方公尺4萬5,400元、102年1月起至99年1月間為4萬5,400元、99年1起至98年6月為4萬3,700元，有系爭土地公告地價查詢資料在卷（見本院卷第517至519頁）。故依法可就上開3期間依序算定申報地價分別為每平方公尺3萬6,320元（4540080%=36320）、3萬6,320元、3萬4,960（4370080%=34960）。上訴人主張自其起訴狀繕本送達被上訴人之日即103年6月10日（原審卷第24、27頁起訴狀繕本送送達證書可參）起，回溯5年至98年6月10日止，其得向被上訴人每人請求之不當得利金額為27萬2,189元【（3632063（28＋31＋30＋31＋10）/3656%2）＋（363206336%2）＋（3496063（31＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋20）/3656%2）=272189，元以下四捨五入】，應屬有據，逾此部分之請求，則無理由。
3、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第
229 條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，分別為同法第233條、第203條所明定。本件上訴人對被上訴人不當得利請求，應屬無法約定給付期限之債權。是應以上訴人起訴狀請求給付之意思表示代替其給付請求之催告，於起訴狀繕本於103年6月10日送達被上訴人時，即與催告有同一之效力，上訴人請求自送達之翌日（同年月11日）起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，於法並無不合。
4、被上訴人固以杜蘇翠琴出資向黃景川買受系爭房地，並將系爭土地借名登記為上訴人名義，其等獲杜蘇翠琴同意居住於系爭房屋，並非無權占有使用系爭房地云云為辯，且就借名上訴人名義為系爭土地所有權人登記經過情形，詳述：杜蘇翠琴在購買系爭房屋前已購買坐落臺北市廈門街房地供母親蘇陳纏及其弟蘇耀坤居住，嗣因蘇耀坤為他人作保，且私下將廈門街房地作為擔保物，致遭債權人拍賣，杜蘇翠琴因此欲再出資購買系爭房屋供其母親居住使用，當時杜蘇翠琴在臺南經營禮服店，無法北上處理購物事宜，全權委託蘇耀坤處理，杜蘇翠琴與蘇耀坤之母親考量因蘇耀坤當時即將與訴外人吳麗美結婚(蘇振輔之生母蘇翁鶴於55年1月7 日死亡)，為免日後吳麗美從中作梗，阻止蘇耀坤將系爭房屋及坐落基地返還予杜蘇翠琴，因此將系爭房地借用蘇振輔之名為登記，真正出資購買之人為杜蘇翠琴，並非蘇耀坤等語（見更前卷一第135頁）。然上訴人係於00年0月00日出生，其以買賣為登記原因，於60年3月19日取得系爭土地之所有權登記，年僅6歲，有戶籍謄本、土地登記簿等件可參(見原審卷第72、73頁)。被上訴人就杜蘇翠琴何時地向黃景川購買系爭房地，如何與上訴人之法定代理人洽談借名登記等，均未舉證以明，已難為其有利認定。被上訴人復以杜玲瓏早於63年11月5日、訴外人即其二位胞弟杜泰彰、杜泰興亦於64年間均在系爭房屋設置戶籍，杜玲瓏及其配偶蘇澄濱亦自93年間起每年繳納系爭房地之地價稅及房屋稅迄今，為被上訴人提出戶籍謄本、地價稅及房屋稅繳納證明書為證（見更前卷一第139頁；本院卷第383至461頁）。惟被上訴人設籍、居住或繳納系爭房地稅費等情，要僅說明被上訴人長期使用系爭房地之事實，就系爭房地如何借用上訴人名義乙節，並未證明，被上訴人是項所辯，即不可取。
5、綜上，上訴人自98年6月10日至103年6月10日得向被上訴人每人請求27萬2,189元及自同年月11日起算5%法定遲延利息之不當得利。
（四）上訴人得否以被上訴人無法律上原因占用系爭房地，致其受有損害為由，請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付上訴人7萬9,834元？系爭土地於112年8月28日所有權移轉登記與訴外人富昶建設股份有限公司，有土地建物查詢資料足按（見本院卷第249頁）。又系爭土地自103年6月11日至104年12月之公告地價為每平方公尺4萬5,400元、105年1月至106年12月為6萬1,300元、107年1月至108年12月為5萬7,100元、109年1月至110年12月為5萬7,100元、111年1月至112年8月為5萬8,900元，有系爭土地公告地價查詢資料可稽。依法可就上開各公告地價期間依序算定申報地價分別為每平方公尺3萬6,320元（4540080%=36320）、4萬9,040元（6130080%=49040）、4萬5,680元（5710080%=45680）、4萬5,680元（5710080%=45680）、4萬7,120元（5890080%=47120）。因此，上訴人主張自起訴狀繕本送達被上訴人翌日之103年6月11日起至112年8月27日期間，因被上訴人未遷離，各應給付上訴人之不當得利應為78萬5,828元【（3632063（19＋31＋31＋30＋31＋30＋31＋365）/3656%2）＋（490406326%2）＋（456806346%2）＋（4712063（365＋31＋28＋31＋30＋31＋30＋31＋28）/3656%2）=785828，元以四捨五入】，應屬有據。被上訴人逾此部分之請求，則為無理由。
四、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人各應給付上訴人105萬8,017元（272189＋785828=0000000），及其中27萬2,189元自103年6月11日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人變更依同法第962條及類推適用同法第767條規定為請求；追加聲明請求被上訴人返還系爭房屋部分，均無理由，併予駁回。又上訴人勝訴部分，雖被上訴人聲明願供擔保請准宣告免假執行，惟未據上訴人為假執行之聲請（上訴人前審假執行之聲請未經最高法院廢棄發回），就此部分即無宣告免假執行之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；變更追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 古振暉正本係照原本作成。
被上訴人合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
書記官 廖逸柔