臺灣高等法院民事判決113年度上字第1106號上 訴 人 饒徐菊妹
張金葉游淑媛許漢洲
林原民追加 被告 楊碧花上六人 之訴訟代理人 黃敬寓律師上 訴 人 張承麟
張承歡吳麗萍（即吳盛謙之承受訴訟人）
吳莉芬（即吳盛謙之承受訴訟人）
吳鄧菊梅（即吳盛謙之承受訴訟人）
吳為騰（即吳盛謙之承受訴訟人）
李坤忠吳綉絹（原判決誤載為吳綉娟）
鍾淑芳黃信隆郭黃滿妹吳綉菁謝銘洋邢曉惠
馮芝渝追加 被告 潘素珠上訴人 兼上十二人之訴訟代理人 馮輝秋被 上訴人 李文偉
謝榮富林有清吳玉金林彥汝張義和劉靜怡謝榮賢蔡淑麗常皓源常雅玲鄧永棋上十二人之訴訟代理人 沈朝標律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國113年4月19日臺灣桃園地方法院111年度訴字第1759號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一、二、三項命上訴人返還土地部分；㈡主文第一、二項命上訴人黃信隆、林原民、游淑媛將原判決附圖所示B3、B1之地上物拆除並將該土地騰空部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
追加被告楊碧花、潘素珠應與除黃信隆、林原民、游淑媛外之上訴人將坐落桃園市○○區○○段000、000地號土地上如附圖所示B3、B1之地上物拆除並將該土地騰空。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由除黃信隆、林原民、游淑媛外之上訴人、追加被告楊碧花、潘素珠連帶負擔61%，餘由上訴人林原民負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。本件被上訴人於原審主張饒徐菊妹、張金葉、游淑媛、許漢洲、林原民（上5人下合稱饒徐菊妹5人）、馮輝秋、李坤忠、吳綉絹、鍾淑芳、黃信隆、郭黃滿妹、吳綉菁、謝銘洋、邢曉惠、馮芝渝（上10人下合稱馮輝秋10人）、張承麟、張承歡（上16人下合稱張金葉16人）、吳鄧菊梅、吳為騰、吳麗萍、吳莉芬（上4人下合稱吳鄧菊梅4人，與張金葉16人下合稱張金葉20人），共同以原判決附圖（下稱附圖）代碼B1、B3所示花圃（下分稱B1花圃、B3花圃，合稱系爭花圃），無權占有伊等共有之桃園市○○區○○段000、000地號土地（下分稱000土地、000土地，合稱系爭土地）為由，依民法第767條第1項、第821條規定，訴請上訴人拆除系爭花圃並騰空返還該土地予全體共有人，原審判決被上訴人全部勝訴（即原判決主文第1、2項部分）。嗣雖僅饒徐菊妹1人提起上訴，惟該訴訟標的對饒徐菊妹與張金葉20人有合一確定之必要，依上開規定，饒徐菊妹上訴效力，應及於同造之張金葉20人，爰將其等併列為上訴人。
二、次按第三審上訴之聲明，不得變更或擴張之，為民事訴訟法第473條第1項所明定，但同法第二審程序則未設有相同規定，故提起第二審上訴，於第二審言詞辯論終結前，其聲明範圍仍得擴張或變更之（最高法院96年度台抗字第155號民事裁判意旨參照）。林原民原僅就原判決主文第1、2項命其與其餘上訴人拆除系爭花圃並騰空返還該土地部分提起上訴；嗣於本院審理時，就原判決主文第3項命其拆除附圖代碼A所示遮雨棚（下稱A遮雨棚）並騰空返還該土地部分，亦聲明求予廢棄並駁回該部分被上訴人於第一審之訴及假執行聲請（見本院卷三第182頁），核係擴張上訴範圍，揆之上開說明，自無不許。
三、再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、5款所明定。查被上訴人於本院主張楊碧花、潘素珠（下合稱楊碧花2人）亦為系爭花圃之事實上處分權人（見本院卷四第16頁），依民法第767條第1項、第821條規定，追加其2人為被告，請求其等與上訴人拆除系爭花圃並騰空返還該土地（見本院卷四第13至14、109至111頁），核與原起訴請求基礎事實同一，且該訴訟標的對楊碧花2人及上訴人須合一確定，復經其2人及除未於本院到場或具狀之張承麟、張承歡、吳麗萍、吳莉芬（此4人下合稱吳麗萍4人）外之上訴人同意（見本院卷四第13至1
4、110至111頁），依上開規定，應予准許。
四、上訴人吳麗萍4人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：被上訴人鄧永棋係000土地之共有人，其餘被上訴人（下合稱李文偉11人）係000土地之共有人。而饒徐菊妹、張金葉16人、吳鄧菊梅4人之被繼承人吳盛謙，係桃園市○○區○○路00巷00弄00衖（下稱00衖）旁建物之住戶，就系爭土地並無合法占用權源，竟於民國78年間，共同出資在000、000土地如附圖代碼B3、B1處設置系爭花圃，林原民另在000土地如附圖代碼A處設置Ａ遮雨棚，而無權占有各該土地。爰依民法第767條第1項及第821條規定，求為判命上訴人拆除系爭花圃、林原民拆除A遮雨棚，及各將該土地騰空而分別返還000、000土地全體共有人（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。及以楊碧花2人亦為系爭花圃事實上處分權人為由，於本院追加其2人為被告，並追加聲明：㈠楊碧花2人應與上訴人將B3花圃拆除及將該土地騰空返還000土地全體共有人。㈡楊碧花2人應與上訴人將B1花圃拆除及將該土地騰空返還000土地全體共有人。
二、上訴人、追加被告部分：㈠吳麗萍4人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。㈡饒徐菊妹5人、楊碧花：系爭土地係上訴人與楊碧花2人所有00衖房屋之法定空地，依建築法第11條規定不得移轉，故被上訴人受贈取得系爭土地應有部分，違反上開規定而無效，其等自始未取得系爭土地，不得提起本件訴訟。其次，00衖住戶（共16戶）之所以設置系爭花圃，係因有建商在對向復興街建屋，該復興街住戶欲通行系爭土地，00衖住戶不同意，故設置系爭花圃區隔，而系爭土地共有人盧朝福當時亦係00衖00號住戶，其並參與出資，故設置系爭花圃係經其同意；且系爭土地共有人盧朝麒、盧朝財與盧朝安，當時亦係00衖00號、00號住戶，而00衖住戶設置系爭花圃、林原民設置A遮雨棚時，系爭土地共有人均未表示異議，可見其等至少有默示同意。再者，被上訴人訴請拆除系爭花圃與A遮雨棚，僅係為其等復興街房屋進出之便，係以損害他人為主要目的，而有權利濫用情事，不應准許等語，資為抗辯。㈢馮輝秋10人、潘素珠：建商於65年間興建00衖房屋時，曾與地主盧朝福等人簽署切結書，同意提供系爭土地予00衖住戶通行使用，且因系爭土地係無尾巷，故應屬00衖住戶專用。而被上訴人等復興街住戶，因不願退縮以提供其屋後土地作為道路與00衖住戶共用，可見其等無通行系爭土地意願，上訴人及楊碧花2人方在系爭土地設置系爭花圃等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另對被上訴人追加之訴部分，則答辯聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷四第16至17頁）㈠00衖房屋之起造人於65年間請領建造執照時，係將000、000
土地作為原有道路，該部分土地原為盧朝麒、盧朝進、盧朝福、盧朝財、盧朝安（此5人下合稱盧朝麒5人）共有之重測前○○段○○小段000-00、000-00地號土地（均其中一部分）。
㈡鄧永棋現為000土地之共有人，李文偉11人現均為000土地之
共有人。而於78年間設置完成之系爭花圃，分別坐落在000土地上如附圖代碼B3處、000土地上如附圖代碼B1處，另林原民設置之A遮雨棚，則係坐落在000土地上如附圖代碼A處。
四、被上訴人主張上訴人及楊碧花2人以系爭花圃無權占有系爭土地、林原民以A遮雨棚無權占有000土地等情，為上訴人及楊碧花2人所否認，並以前詞置辯。故本件應審究者為㈠被上訴人取得系爭土地應有部分，是否違反建築法第11條規定而不得行使所有權物上請求權？㈡被上訴人請求上訴人及楊碧花2人拆除系爭花圃、林原民拆除A遮雨棚，並各自騰空該土地，是否有據？㈢被上訴人請求上訴人及楊碧花2人返還系爭花圃所坐落土地、林原民返還A遮雨棚所坐落土地，是否有據？茲分別論述如下：㈠被上訴人取得系爭土地應有部分，是否違反建築法第11條規
定而不得行使所有權物上請求權？⒈按建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所
應留設之法定空地。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，固為建築法第11條所明定。然倘非供建築物本身所占地面或其應留設法定空地，即非建築法所稱建築基地，自無上開規定之適用。
⒉經查：
⑴00衖房屋興建時，其建築基地僅包括其建築面積、屋前縱深3
.03公尺之騎樓地、屋後縱深5.03公尺之空地，而不包括標示為原有道路之系爭土地，此參桃園市○○區公所114年4月21日桃市○工字第1140012682號函檢送之○鄉建字第00000號建造執照卷、桃園市政府建築管理處114年2月27日桃建施字第1140008480號函檢送之桃縣工建使字第000號使用執照案卷內所附配置圖、面積計算表足知（本院卷三第155、55頁）。可知00衖房屋起造人，並未將系爭土地列為建築基地而申請建造與使用執照。
⑵上訴人雖抗辯00衖房屋起造人於申請建造執照時，已取得系
爭土地所有權人使用同意書，故系爭土地係作為00衖房屋對外通道及與其他建築物之間距，而屬法定空地云云。惟00衖房屋起造人未將系爭土地列為建築基地，既如前述，則系爭土地所有權人出具使用同意書，應僅係於00衖房屋建築基地外，作為連接建築線申請建築之私設通路，即僅同意供00衖住戶通行使用，非提供系爭土地作為建築基地；且00衖房屋屋前已留設縱深3.03公尺之騎樓地，亦非無保留與其他建築物之間距。上訴人前揭抗辯，自無可採。
⒊從而，系爭土地並非00衖房屋之建築基地，則鄧永棋於111年
8月15日因受原共有人盧朝福贈與而取得000土地應有部分1/
80、李文偉11人於109年11月3、4日因受盧朝福贈與而各取得000土地應有部分1/55（見原審卷一第81至134頁），並無違反建築法第11條規定，自非不得行使系爭土地所有權物上請求權。
㈡被上訴人請求上訴人及楊碧花2人拆除系爭花圃、林原民拆除
A遮雨棚，並各自騰空該土地，是否有據？⒈按對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三
人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。被告僅以非無權占有為抗辯，自應就其主張有占有之正當權源負舉證之責（最高法院112年度台上字第1669號、111年度台上字第1971號民事裁判意旨參照）。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院114年度台上字第908號、112年度台上字第2521號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭花圃於78年間設置完成，其事實上處分權人係饒徐菊妹
、張金葉、李坤忠、吳綉絹、鍾淑芳、吳綉菁、郭黃滿妹、謝銘洋、邢曉惠、馮芝渝、馮輝秋、許漢洲、繼承自吳盛謙之吳鄧菊梅4人、張承麟、張承歡（此18人下合稱饒徐菊妹18人）、楊碧花2人（此2人與饒徐菊妹18人下合稱饒徐菊妹20人），而不包括黃信隆、林原民、游淑媛（此3人下合稱黃信隆3人），另林原民係A遮雨棚設置者及有權拆除之人等情，為兩造所不爭執（見本院卷四第15至17頁、卷二第196至199頁）。而物之拆除為事實上處分行為，須事實上處分權人方有拆除權限。故系爭花圃、A遮雨棚，僅饒徐菊妹20人、林原民具有拆除權限。至黃信隆3人，既非系爭花圃事實上處分權人，即不具有拆除權限，被上訴人請求其等拆除系爭花圃及騰空該土地，即非有據，合先敘明。
⑵饒徐菊妹20人抗辯系爭土地原共有人盧朝福於78年間亦係00
衖00號住戶，並同意及出資設置系爭花圃云云。查證人盧朝福於92年10月1日前固係00衖00號房地所有人（見本院卷二第135、170頁）；惟其於本院證述：系爭土地原係伊兄弟即盧朝麒5人共有，作為道路使用，任何人都可以走，該土地不值錢，之前鄰居未經伊兄弟同意，即私設系爭花圃，伊當時若要求拆除，就勢必要吵架，伊不想吵架，故未要求拆除，但非同意設置，亦未出資等語（見本院卷三第257至259頁）；衡諸系爭土地已作為道路使用多年，盧朝福因認系爭土地不值錢，即無重大利益，不欲因此與鄰里爭吵，故未出面表示異議，但並未同意亦未出資設置系爭花圃，無悖於常情，則其上開證詞，當屬可信。是饒徐菊妹20人抗辯盧朝福曾同意並出資設置系爭花圃云云，難謂可取。
⑶饒徐菊妹20人、林原民另抗辯於78年間設置系爭花圃、A遮雨
棚時，除盧朝福外，斯時之系爭土地共有人盧朝麒、盧朝財與盧朝安係00衖00號、00號住戶，其等均未表示異議，可見盧朝麒5人已有默示同意云云。查00衖00號、00號房屋所坐落之桃園市○鎮區○○段000、000地號（重測前○○段○○小段000-000、000-000地號）土地，於67年後即因買賣而分別移轉予訴外人張嘉位及林有福所有，並非盧朝麒5人所有等情，有卷附土地登記謄本及登記簿可稽（見本院卷二第403、294、391、278頁）；且系爭土地既已供道路使用多年，即無其他利用之可能性，則不僅盧朝福因不欲與鄰里爭執而未為異議，其他非00衖住戶之系爭土地共有人，縱未表示異議，亦難憑此即推認其等就00衖住戶設置系爭花圃、Ａ遮雨棚，已有默示同意。
⑷饒徐菊妹20人、林原民又抗辯被上訴人係為其等復興街房屋
進出而訴請伊等拆除系爭花圃與A遮雨棚，有權利濫用情事云云。惟設置系爭花圃、A遮雨棚，未經系爭土地共有人同意，既如前述，則系爭花圃、A遮雨棚事實上處分權人饒徐菊妹20人、林原民，自係無權占有該土地；且被上訴人訴請拆除系爭花圃、A遮雨棚並騰空該土地，可使該土地回復道路使用，符合公共利益，亦未見有何危及他人情事，自非以損害他人為目的；又上訴人所稱設置系爭花圃之目的，係區隔復興街房屋及擔心復興街住戶會停車，伊等在系爭花圃旁之00衖道路停車，被上訴人之前均無意見云云（見本院卷四第168至169頁），亦難認有正當性，是饒徐菊妹20人、林原民抗辯被上訴人訴請拆除系爭花圃、A遮雨棚並騰空該土地，係權利濫用云云，自無可取。
⒊從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求饒
徐菊妹20人拆除系爭花圃、林原民拆除A遮雨棚，並各自騰空該土地，於法有據；另請求非事實上處分權人之黃信隆3人拆除系爭花圃及騰空該土地，則屬無據。
㈢被上訴人請求上訴人及楊碧花2人返還系爭花圃所坐落土地、
林原民返還A遮雨棚所坐落土地，是否有據？⒈按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，其所有權之
行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內有容忍他人使用之義務（最高法院107年度台上字第2451號民事裁判意旨參照）。準此，倘土地長年供公眾通行使用，且所有人排除遭他人無權占有之狀態，目的亦在使該土地回復為道路而供公眾通行使用，其即無違反供公眾通行目的而為使用之權利，並應容忍公眾繼續通行，則所有人對無權占有人請求拆除地上物及騰空該土地之餘，另請求返還該土地，因返還土地之法律效果係使所有人回復占有狀態，反與該土地應供公眾通行之目的有悖，其此部分所有權能自應受限。
⒉經查：
⑴00衖房屋之起造人，於65年間申請建造執照時，系爭土地共
有人即盧朝麒5人出具使用同意書，同意系爭土地供00衖住戶通行，業如前述；且證人盧朝福於本院證述：任何人均可通行該作為00衖道路使用之系爭土地等語（見本院卷三第257頁）；甚至饒徐菊妹20人亦不爭執系爭土地應作為道路使用（見本院卷四第168至169頁）。可見系爭土地至遲自65年間起，即作為供公眾通行之道路使用。嗣饒徐菊妹20人、林原民雖分別以系爭花圃、A遮雨棚無權占有系爭土地一部分，但不因此變更系爭土地應作為供公眾通行道路使用之性質，合先敘明。
⑵而鄧永棋係於111年間取得000土地應有部分、李文偉11人係
於109年間取得000土地應有部分，業如前述；其等均為00衖住戶對面之復興街住戶，且已陳明訴請饒徐菊妹20人、林原民拆除系爭花圃、A遮雨棚並騰空該土地，目的在使該土地回復為道路而供公眾通行使用（見本院卷四第168頁），則其等於請求拆除系爭花圃、A遮雨棚並騰空該土地之餘，另請求饒徐菊妹20人、林原民返還該土地，反不符供公眾通行之目的，其等此部分所有權能即應受限，不應准許；至被上訴人尚請求非事實上處分權人之黃信隆3人返還系爭花圃所在土地，亦非有據，無待贅述。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求饒徐菊妹18人拆除系爭花圃、林原民拆除A遮雨棚，及各將該土地騰空，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如
主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為饒徐菊妹18人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又被上訴人依同上規定，追加請求楊碧花2人應與饒徐菊妹18人拆除系爭花圃及將該土地騰空，亦屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，不應准許，應駁回其此部分追加之訴。
六、上訴人提起本件上訴，及被上訴人追加之訴，固均為一部勝訴、一部敗訴，然本院審酌被上訴人本件訴訟目的，在使遭無權占有之系爭土地回復為道路，而饒徐菊妹20人、林原民確因無權占有而負有拆除系爭花圃、A遮雨棚及將該土地騰空之義務，被上訴人訴訟目的已達等情狀，認本件訴訟費用，依民事訴訟法第79條規定，由饒徐菊妹20人、林原民負擔較為允當，並諭知如主文第6項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，被上訴人之追加之訴，均為一部有理由、一部無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
民事第九庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 徐雍甯法 官 陳賢德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
書記官 張佳樺