臺灣高等法院民事判決113年度上字第1131號上 訴 人 梁修濱訴訟代理人 郭佳瑋律師
傅煒程律師簡剛彥律師視同上訴人 梁黃鳳嬌
梁博勛梁信兆梁智翔
梁葉桂笋梁信權梁信鴻梁美玲林錦鴻林書楷林筱晨周秀春邱湙絜邱暐媁杜黃鴦戀（原名：梁清子）
莊梁春蓮黃梁妙歷梁妙娟
梁修果梁峻銘上 一 人訴訟代理人 呂紹凡律師
吳家欣律師上 一 人複 代理 人 滕玉翔律師視同上訴人 梁修昌
魏美娜（即梁景淡、梁重逢、梁景純、梁景滏、梁景𣴽、梁秋雲、陳梁秀妹、梁恩智之承當訴訟人）
陳寶華（即梁修級之承受訴訟人）被 上訴 人 范曉菁訴訟代理人 林君鴻律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國112年12月19日臺灣桃園地方法院110年度訴更一字第2號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又分割共有物之訴為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於各土地共有人必須合一確定，共同訴訟人之一人對於第一審判決提起上訴，係為有利益於其餘共同訴訟人之行為，其效力及於其餘共同訴訟人。本件被上訴人於原審請求分割兩造共有坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），其訴訟標的對於共同訴訟之各人間必須合一確定。是上訴人提起第二審上訴，依上開規定，其效力及於同造未提起上訴之梁黃鳳嬌、梁博勛、梁信兆、梁智翔、梁葉桂笋、梁信權、梁信鴻、梁美玲、林錦鴻、林書楷、林筱晨、周秀春、邱湙絜、邱暐媁、杜黃鴦戀、莊梁春蓮、黃梁妙歷、梁妙娟、梁修果、梁峻銘、梁修昌、魏美娜、陳寶華（下分稱其名，合稱視同上訴人），爰併列其等為視同上訴人。
二、被上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，各共有人之應有部分如原判決附表1所示。而兩造就系爭土地無不分割之約定，且依使用目的亦非不能分割，惟因無法協議分割，爰訴請裁判分割。原判決判命系爭土地應分割如原判決附圖1所示，其中編號1372（0）分配與梁修果、上訴人、梁峻銘、梁黃鳳嬌、梁博勛、梁信兆、梁智翔按如原判決附表1編號2至
4、6至9備註欄所示應有部分比例分別共有、編號1372（1）分配與被上訴人、編號1372(2)分配與梁修昌、編號1372(3)分配與魏美娜、陳寶華、林錦鴻、林書楷、林筱晨、周秀春、邱暐媁、杜黃鴦戀、莊梁春蓮、黃梁妙歷、梁妙娟、梁葉桂笋、梁信權、梁信鴻、梁美玲、邱湙絜按原判決附表2編號所示比例分別共有，上訴人主張以編號1372（0）劃分出1372(4)面積155.56平方公尺分配與梁修果、上訴人、梁峻銘、梁黃鳳嬌、梁博勛、梁信兆、梁智翔按如原判決附表1編號2至4、6至9備註欄所示應有部分比例分別共有，編號1372
(0)面積262平方公尺為上訴人單獨所有，被上訴人無意見；又原判決之分配方法較為公平合理，梁峻銘主張該分割方法將使其分得部分成為袋地或事實上袋地，而應以原判決附表1與附圖4為分割方式，並非可採等語，並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人及視同上訴人部分：㈠上訴人則以：原判決未審酌梁峻銘在系爭土地上設定地上權
，系爭土地經分割後地上權仍存在編號1372(0)土地上，致其他共有人需經梁峻銘同意後始可為該筆土地之自由使用、收益或處分，亦未審酌上訴人於系爭土地應有部分為2/6占最大持分，竟無法按其應有部分受分配，且上訴人於原審提出之分割方案係以不願維持共有關係為前提，法院自應就此部分逕為分割以簡化共有關係，是原判決將編號1370(0)土地維持上訴人與梁峻銘等其他共有人共有，此非考量共有人意願、土地利用及簡化共有關係之舉，爰提出分割方案供本院審酌等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭土地應依上訴人民事上訴聲明狀附圖1所示方法分割，其中編號1372（0）面積262平方公尺分歸予上訴人單獨所有；編號1372（1）面積131平方公尺分歸予被上訴人單獨所有；編號1372(2)面積132.29分歸予梁修昌單獨所有；編號1372(3)面積105.15平方公尺分歸予魏美娜、陳寶華、林錦鴻、林書楷、林筱晨、周秀春、邱暐媁、杜黃鴦戀、莊梁春蓮、黃梁妙歷、梁妙娟、梁葉桂笋、梁信權、梁信鴻、梁美玲、邱湙絜共有；編號1372(4)面積155.56公尺分歸予梁修果、梁峻銘、梁黃鳳嬌、梁博勛、梁信兆、梁智翔共有。
㈡梁峻銘則以：原判決分割方案就編號1372（0）土地形成新共
有關係，且不顧上訴人及梁峻銘已表明不願共有之主觀意願，仍使其等與其他共有人繼續維持共有，亦使梁峻銘所得管領、用益之土地範圍無毗鄰對外聯通道路，而形成事實上袋地，而與最高法院裁判意旨所揭示之「分割共有物應避免創設新共有關係」、「尊重共有人之主觀意願」及「避免分割後土地形成袋地」等原則均為牴觸，應以梁峻銘所提分割方案即依原判決附表1與附圖4所示為分割，較為公平合理等語。
四、經查：㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院111年度台上字第59號判決意旨參照）。次按民事訴訟法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。是以公示送達為意思表示之通知，僅因當事人「拒收」、「逾期招領」或「人在國外」等原因致未受送達，而非應為送達處所不明者，即與公示送達之法定要件不合（最高法院87年度台抗字第582號裁定意旨參照）。又當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。再按民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第453條亦有明文。
㈡查被上訴人於原審起訴時原以梁修級為被告之一，嗣梁修級
於原審審理時之民國110年4月15日死亡，其繼承人為陳寶華，經被上訴人依民事訴訟法規定，為陳寶華聲明承受訴訟，有被上訴人110年6月9日民事聲明承受暨陳報狀、繼承系統表、戶籍謄本等件可稽（見原審卷一第143頁至150頁）。後原審指定於111年5月6日行言詞辯論程序，並將期日通知書送達至陳寶華之戶籍址即新北市○○區○○○街00號8樓（下稱系爭戶籍址），因未獲會晤本人，而由系爭戶籍址所在之「在水一方碧蓮天特區管理委員會」僱用之管理員於111年3月11日蓋用收發章及職名章而收受，然經八里郵局以「守衛退回」為由退回原審法院，有原審法院送達證書及公文封附卷可查（見原審回證卷一第102頁正反面）。原審另依民事訴訟法第149條第3項、第151條規定，依職權於111年3月7日對陳寶華為公示送達，復於111年10月6日、111年11月29日、112年1月18日依民事訴訟法第150條、第151條規定，將各次言詞辯論期日、現場履勘期日通知書對陳寶華為公示送達，末於112年10月2日再依民事訴訟法第150條、第151條規定，將112年11月21日言詞辯論期日（下稱系爭期日）通知書對陳寶華為公示送達，而陳寶華於系爭期日未到場，原審乃依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，有原審法院公示送達公告、公示送達證書、系爭期日報到單及言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷一第171頁、173頁、247頁、249頁、291頁、293頁、卷二第68頁、70頁、152頁、154頁、264頁至267頁、272頁至275頁）。
㈢惟本件上訴人提起上訴後，經本院囑託新北市政府警察局蘆
洲分局（下稱蘆洲分局）派員至系爭戶籍址查明陳寶華之居住情形，經蘆洲分局查訪結果，確認陳寶華自94年起即居住在系爭戶籍址，此有蘆洲分局114年2月5日114年2月5日新北警蘆刑字第1144393587號函暨所附114年1月26日職務報告、114年2月25日新北警蘆刑字第1144398067號函暨所附114年2月24日職務報告可參（見本院卷第141頁至143頁、149頁至151頁），顯見陳寶華於原審審理時，並無應為送達處所不明之情形。詎原審未查明向系爭戶籍址送達遭退件之原因，亦未經以相當方法（如派警查訪）探查陳寶華是否實際居住在系爭戶籍址，逕以陳寶華應受送達處所不明，而對其為公示送達，揆諸前開說明，自不生合法公示送達之效力。
㈣按「言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法之通
知，或到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知不到場之他造者，法院應以裁定駁回一造辯論判決之聲請」，民事訴訟法第386條第1款、第4款定有明文。查原審法院於系爭期日行言詞辯論之通知既未合法送達陳寶華，即有上開「不到場之當事人未於相當時期受合法通知」之情事，是原審於系爭期日准被上訴人之聲請而對陳寶華為一造辯論判決（見原審卷二第274頁至275頁），即有違反民事訴訟法第386條規定，且陳寶華從未受合法通知，致未能到庭為攻擊防禦，原審並為系爭土地應予分割之判決，影響陳寶華之權益甚鉅，此部分原審踐行之訴訟程序即有重大瑕疵。又本件為分割共有物訴訟，其訴訟標的法律關係對於兩造即系爭土地之全體共有人必須合一確定，乃固有必要共同訴訟，兩造間具有不可分之關係，實無從割裂處理。然本件僅有被上訴人同意由本院為實體裁判，上訴人、梁峻銘均陳明請求發回原審法院重審（見本院卷第212頁至213頁），其餘當事人則迄未具狀或到庭表明同意由本院自為實體之裁判之意，本院即無從據兩造合意而自為判決，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為保障當事人審級利益及維持審級制度，自有將本事件全部發回原審法院更為裁判之必要。
五、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，且未能經兩造當事人均同意由本院自為實體裁判，而補正上開程序瑕疵。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，但原審訴訟程序既有違背法令情事，仍應認上訴為有理由，且為保障當事人審級利益及維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 宋泓璟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 簡素惠