臺灣高等法院民事判決113年度上字第1183號上 訴 人 王建明訴訟代理人 葉書佑律師被 上訴 人 劉正賢（即劉陳香妹之承受訴訟人）
劉正德（即劉陳香妹之承受訴訟人）
劉漫嬪（即劉陳香妹之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 康皓智律師
凌正峰律師被 上訴 人 劉姿儀（即劉陳香妹之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記事件，上訴人對於中華民國113年5月9日臺灣新北地方法院111年度訴字第1332號第一審判決提起上訴，本院於114年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又上開規定所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。查本件原係由被上訴人劉正德、劉正賢、劉漫嬪、劉姿儀（以下分稱姓名，並合稱被上訴人，前3者合稱劉正德等3人）之被繼承人劉陳香妹（下稱姓名）起訴，嗣劉陳香妹於原審訴訟進行中之民國111年8月8日死亡，有劉陳香妹死亡證明書、除戶謄本等件可參（見原審卷一第91、93頁），劉陳香妹之繼承人為被上訴人，渠等並於原審程序聲明承受訴訟，有繼承系統表、聲明訴訟狀可參（見原審卷一第83至89頁）。至劉陳香妹之承受訴訟人劉姿儀雖為同意上訴人主張之陳述（見本院卷第440頁），然此部分主張核屬不利於共同訴訟人即其餘被上訴人之陳述，對於被上訴人全體不生效力，先予敘明。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）為劉陳香妹所有，上訴人明知其與劉陳香妹間並無任何借貸關係，乃於109年12月25日於系爭不動產上設定以上訴人為權利人，擔保債權額新臺幣（下同）800萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並辦理設定登記。嗣劉陳香妹於110年1月25日始發現其女劉姿儀及劉姿儀兒子賴育辰（下稱姓名，與劉姿儀合稱劉姿儀等2人）竟以劉陳香妹名義向上訴人借款並設定系爭抵押權，通謀製造金錢流向紀錄，然實際上劉陳香妹與上訴人間無何借款關係存在，上訴人自應塗銷系爭抵押權設定登記等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審為上訴人不利之判決，上訴人不服提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：劉陳香妹前於109年12月間委託劉姿儀、賴育辰向伊借款800萬元，並簽發如附表二所示之本票（下稱系爭本票），並設定系爭抵押權予伊供擔保，伊亦分別於110年1月6日、同年1月10日、同年1月13日、同年1月14日分別將面額100萬元之華南銀行本行支票（下稱系爭支票）及現金300萬元、200萬、152萬元、48萬元交付賴育辰收受（其中48萬元為賴育辰之佣金）。是系爭抵押權擔保債權自屬存在等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第390頁，並依論述之妥適，調整其內容）：
㈠劉陳香妹所有系爭不動產於109年12月25日設定登記系爭抵押權予上訴人（見原審卷一第181至207頁）。
㈡記載日期為109年12月1日之專任授權書（下稱授權書）上之
授權人欄姓名，均為劉陳香妹所親簽（見本院卷第115頁、第317至318頁）。
㈢系爭本票所記載之發票人姓名，非劉陳香妹所簽立（見原審卷一第63頁、本院卷第317至318頁）。
㈣上訴人所提供之系爭支票，係由劉姿儀所兌現（見本院卷第295頁）。
㈤劉陳香妹於111年8月8日死亡，被上訴人為劉陳香妹之繼承人。
四、被上訴人主張劉陳香妹與上訴人間並無借貸關係，係因劉姿儀等2人以劉陳香妹名義向上訴人借款並設定系爭抵押權，通謀製造金錢流向紀錄，故本件消費借貸之債權行為及系爭抵押權之物權行為應屬無效，爰依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人與劉陳香妹間無消費借貸關係存在：
⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民
事訴訟法第358條第1項定有明文。被上訴人主張劉姿儀等2人無權代理劉陳香妹設定系爭抵押權云云，惟查，設定系爭抵押權所使用劉陳香妹印鑑證明之109年12月17日委任書（下稱委任書，見原審卷一第205頁）、授權書（見本院卷第277頁）上關於「劉陳香妹」之簽名，經兩造合意送請法務部調查局鑑定結果，認委任書及授權書之「劉陳香妹」簽名，均與劉陳香妹印鑑證明申請書、郵政存簿儲金立帳申請書、華南銀行印鑑卡原本、臺灣新北地方檢察署110年度他字第2929號卷（下稱他字卷）關於「劉陳香妹」簽名（以上合稱鑑定比對資料）筆跡筆劃特徵相同，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書（下稱系爭鑑定書）可參（見本院卷第317至319頁）；劉陳香妹於另案對劉姿儀等2人提出詐欺等告訴之偵查時證稱：賴育辰說他要做生意，需要財力證明，伊就把身分證正本、一顆圓的印章拿給他，他讓伊簽委任書，伊就簽名等語（見他字影卷第87頁反面），堪認劉陳香妹確實有填寫委任書、授權書分別交予劉姿儀等2人。
⑵上訴人與劉陳香妹互不認識，而是因認識賴育辰2年多，賴育
辰曾向其借款10萬左右，賴育辰告知劉陳香妹擬向其借款等情，為上訴人所自承（見本院卷第122頁）。證人賴育辰於本院審理時證稱：伊跟劉陳香妹提出借100萬元要投資餐飲店，伊就介紹上訴人給劉陳香妹認識，伊跟劉陳香妹講了上訴人可以幫忙借給她款項後，劉陳香妹說要再想一下，後來劉陳香妹改說要借800萬元之要求，但劉陳香妹沒有告訴伊原因就跟上訴人借錢。伊記得上訴人有部分開支票，有部分是現金，都是由伊代收，現金好幾百萬，伊記得有部分是劉姿儀拿給劉陳香妹，有部分是伊直接交給劉陳香妹。佣金伊沒有拿，因為伊跟劉陳香妹是親人，雖然上訴人說有佣金，但伊有表示不會收佣金，借到的錢都是交給劉陳香妹。系爭本票是劉陳香妹自己簽的，是在○○路房子內簽的，當時劉姿儀和伊都在現場，因為劉姿儀跟劉陳香妹講，因為借款人要求字跡要清楚，所以要劉陳香妹好好寫。800萬元是如何支付利息，伊不知道等語（見本院卷第161至167頁），核與原審證稱：伊知道劉陳香妹要拿○○街房子去借錢，伊知道後就跟劉陳香妹說你跟別人借，別人會收佣金，伊跟劉陳香妹說幫她找人來借錢，伊就找到上訴人。劉陳香妹說舅舅劉正德跟阿姨劉漫嬪要用錢，伊有跟劉陳香妹說有欠當舖10萬元，劉陳香妹就借一筆錢，劉陳香妹本來要借100萬元，後來借到800萬元，伊問劉陳香妹為何要借這麼多錢，她叫我不用問這麼多，她說舅舅和阿姨要用。支票和現金由伊代收，伊都交給劉陳香妹。劉陳香妹確定要借之後有簽本票。48萬元佣金是要給伊的佣金，是上訴人給伊的。上訴人有跟伊說800萬元要預扣3個月利息，利息是1分，所以扣掉24萬元，要另外算等語（見原審卷二第61至63頁），就借款原因、利息計算、現金是否由其全數交付劉陳香妹等細節，證述並不一致，已非無疑。次查，授權書上之授權人欄位「劉陳香妹」固為本人所親簽，業如前述，但其餘字體顯與劉陳香妹字跡有別，應非劉陳香妹所書寫；何況，劉陳香妹與賴育辰間，已有無須支付佣金之共識，又豈會在授權書上添加「同意支付6％為佣金」等字句？再者，果若有借款之實，理應由借款者給予中人佣金，怎會由出借者代借款者支付佣金，而直接從借予款項中扣除，更與常情有違，堪認劉陳香妹雖於授權書上親簽姓名，但並不知悉賴育辰將授權書做何使用。
⑶另查，劉姿儀於本院陳稱：伊有看著劉陳香妹在系爭本票上
簽名，伊要劉陳香妹慢慢寫，好好寫，寫字不要亂七八糟，是在家裡寫的，都是劉陳香妹寫的等語（見本院卷第124頁），與證人賴育辰前述證稱系爭本票是伊和劉姿儀親眼看劉陳香妹所簽寫等語一致。然查，系爭本票經法務部調查局鑑定結果，認系爭本票與鑑定比對資料筆跡筆劃特徵不同，有鑑定書可參（見本院卷第318頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），足見系爭本票並非劉陳香妹所簽發，劉陳香妹並不知悉有簽發系爭本票乙事，足認劉姿儀等2人所述系爭本票係劉陳香妹所親簽云云，顯非實情。
⑷末查，劉陳香妹於109年間，名下有門牌號碼○○市○○區○○路00
0號0樓2戶、同區○○街00號、00號0樓房地及系爭不動產等5棟不動產，109年8月間陸續保險解約，解約金高達981萬839元，另其申設臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）帳戶存款於109年9月間有200萬元等情，有被上訴人提出之遺產分割協議書、南山人壽終止保險契約明細表、臺灣企銀綜合存款存摺明細等件可參（見本院卷第371至380、383、384頁），且為兩造所不爭（見本院卷第391頁），可徵劉陳香妹於設定系爭抵押權當時，所擁有之財產遠遠超過800萬元甚多；況劉正德等3人均到庭證稱：劉陳香妹並不缺錢，且有租金收入等語（見本院卷第169、172、174、179頁），劉正德、劉漫嬪甚證稱：沒有向劉陳香妹借錢等語（見本院卷第174、180頁）。縱即便劉陳香妹有為支應其子女或長孫賴育辰投資所需，依其財產狀況，亦無須另向他人借貸之必要。是為上訴人介紹本件借貸之賴育辰證詞，已不足採信，上訴人未能具體證明該800萬元債權之存在，被上訴人主張系爭抵押權並無擔保債權存在，自屬可取。
⒉雖上訴人提出賴育辰所簽收之系爭支票、110年1月10日簽收2
00萬元、1月13日簽收300萬元、1月14日簽收152萬元等簽收資料（見原審卷一第250至256頁），惟查，系爭支票乃存入劉姿儀中國信託商業銀行樹林分行第000000000000帳號帳戶內，有本院公務電話紀錄表可參（見本院卷第295頁），而其餘652萬元則為賴育辰所簽收，既然賴育辰上揭證述，經本院認定無可憑信，該等款項是否確有交予劉陳香妹，上訴人未能舉證以實其說，遑論其與劉陳香妹間有達成借貸契約之合意，亦無從證明。從而，上訴人就其對劉陳香妹存有借貸債權且由系爭抵押權所擔保等節，並未證明，所辯自不足取。
㈡被上訴人得依民法第767條中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查依上事證，足認劉姿儀等2人以劉陳香妹名義與上訴人間之消費借貸及系爭抵押權設定登記，係通謀製造形式上之金錢流向紀錄，實則並無消費借貸及交付金錢之真意；此外，劉陳香妹固有簽署委任劉姿儀請領印鑑證明之委任書，但申請目的為「不限定用途」(見原審卷一第205頁)，無證據顯示劉陳香妹知悉此印鑑證明之實際用途，是被上訴人主張劉姿儀等2人以劉陳香妹名義向上訴人借款並設定系爭抵押權，係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定均屬無效。又系爭抵押權既無擔保債權存在，則因抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權為無效。然系爭抵押權設定登記仍存留於系爭不動產上，對於系爭不動產客觀交換價值有負面影響，當對被上訴人之所有權造成妨害，故被上訴人本於所有權排除侵害之作用，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應為可取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認對均不足影響本判決之結果，爰不一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 王 廷法 官 汪曉君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
書記官 戴伯勳附表一：
土地標示 編 號 土 地 坐 落 地目 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 １ ○○市 ○○區 ○○段 0000 366 828/10000 ２ ○○市 ○○區 ○○段 0000 2 1/6 建物標示 編號 建號 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 建物門牌 樓層及面積 附屬建物面積 １ 0000 ○○市○○區○○段0000地號 鋼筋混凝土造 5層層次面積：103.53 雨遮：4.57 全部 ○○市○○區○○街00巷00號附表二：
票面金額（新臺幣） 發票人 發票日（民國） 到期日 800萬元 劉陳香妹 109年12月25日 未載