臺灣高等法院民事判決113年度上字第1207號上 訴 人 鍾韻傑訴訟代理人 柯晨晧律師被 上訴 人 楊慧芬訴訟代理人 陳識涵律師
詹晉鑒律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國113年4月26日臺灣新竹地方法院112年度訴字第836號第一審判決，提起上訴，被上訴人並減縮備位聲明，本院於115年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審先位之訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣141萬2,202元，及其中103萬2,977元自民國112年8月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人其餘備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由上訴人負擔31％，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於被上訴人以新臺幣47萬元為上訴人供擔保後，得假執行，但上訴人如以新臺幣141萬2,202元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決意旨參照）。本件被上訴人備位之訴因原審以其先位之訴勝訴而未受裁判，依上開說明，上訴人提起上訴時，備位之訴即生移審效力，倘本院認先位之訴為無理由時，應就備位之訴加以裁判，且被上訴人並未撤回備位之訴，亦請求裁判（見本院卷第227頁）。故上訴人主張備位之訴因被上訴人未於第二審主張而訴訟繫屬消滅云云，自非可取。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。
被上訴人之備位聲明於原審係請求上訴人給付新臺幣（下同）451萬6,643元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於本院審理中減縮備位聲明為請求上訴人給付450萬6,819元，及其中205萬7,698元部分自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第376頁），核與前開法律規定相符，自應准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於民國101年2月23日分別向訴外人陳素珍、合佑建設有限公司（下稱合佑公司）購買如附表所示之土地及建物（下合稱系爭房地，建物部分下稱系爭房屋），並分別訂立土地及房屋買賣契約，且以系爭房地向新竹縣新埔鎮農會（下稱新埔鎮農會）貸款780萬元（下稱系爭貸款）。嗣上訴人主動表示有意出資購買系爭房地，伊考量斯時兩造為男女朋友關係，遂同意將系爭房地2分之1所有權出售予上訴人，並約定上訴人應支付系爭貸款之半數，作為買受之對價，故兩造間就系爭房地2分之1所有權已成立買賣契約，系爭房地所有權並經陳素珍、合佑公司移轉登記予兩造分別共有，權利範圍各2分之1。然上訴人未依約給付價金，而由伊負擔全部貸款，伊自104年6月間起多次催告，上訴人迄未履行給付義務，已陷於遲延，伊自得先位依民法第254條規定，以本件起訴狀繕本之送達作為解除兩造間買賣契約之意思表示，並依民法笫259條第1款規定，請求上訴人將系爭房地2分之1所有權移轉登記予伊。縱認兩造間就系爭房地之買賣契約關係不存在或未經合法解除，伊至起訴前已繳納貸款本金288萬2,110元、利息123萬3,286元，共計411萬5,396元；至115年4月30日止已為上訴人代墊237萬2,202元，則兩造間就該代墊款有消費借貸關係存在，伊得依民法第478條規定，請求上訴人返還借款；又伊未受委任，亦無義務，為上訴人清償貸款債務，且此管理行為顯然利於上訴人，並不違反其可得推知之意思，而構成適法無因管理，伊得依民法第176條第1項規定，請求上訴人償還代墊款；另上訴人無法律上原因，因伊償還貸款而受有免除原應自負之貸款債務而受有該利益，伊亦得依民法第179條規定，請求上訴人返還代墊款之不當得利。且因上訴人對於其應分擔貸款之義務始終否認，就已到期之債務分文未付，足認其就將來各期應負擔之貸款債務，顯有到期不履行之虞，而有預為請求之必要，伊得依民事訴訟法第246條、民法第179條規定，就上訴人剩餘應分擔之貸款本息半數213萬4,617元，提起將來給付之訴，備位請求金額合計為450萬6,819元（計算式：237萬2,202元＋213萬4,617元＝450萬6,819元）。上訴人另以侵權行為債權為抵銷抗辯，顯無理由。爰先位依民法第254條、第259條第1款規定，請求上訴人將系爭房地2分之1所有權移轉登記予伊；備位擇一依民法第478條、第176條第1項、第179條及民事訴訟法第246條規定，請求上訴人給付450萬6,819元，及其中205萬7,698元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。（原審判決判命上訴人應將系爭房地2分之1所有權移轉登記予伊，另駁回該部分假執行之聲請。上訴人就先位之訴提起上訴，備位之訴亦生移審效力，已如前述，且逾前開請求金額部分業經被上訴人減縮訴之聲明，非本院審理範圍，爰不贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造間並未就系爭房地2分之1所有權成立買賣契約，而係分別向陳素珍與合佑公司購買系爭房地2分之1所有權，自無被上訴人所稱之買賣契約可解除，伊亦無庸將系爭房地2分之1所有權移轉登記予上訴人。縱認伊有向被上訴人購買系爭房地2分之1所有權，因兩造未約定付款期限，被上訴人又未合法催告，自不生遲延責任。且兩造間並未就系爭房地貸款半數成立借貸關係，被上訴人繳付貸款係因其為借款人，被上訴人係在清償自己債務，伊未因而獲有利益，並無成立消費借貸、不當得利或無因管理。另被上訴人已自認未得伊同意，將系爭房屋3樓、4樓交付其母親及姊妹居住使用，致伊受有相當於租金之損害共96萬元，故伊對被上訴人有侵權行為之債權存在，並以此對被上訴人備位之訴之請求金額為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第126至127、198頁）㈠兩造原為男女朋友，被上訴人於101年2月23日與陳素珍、合
佑公司分別訂立土地及房屋買賣契約，分別向其2人購買系爭房地，並向新埔鎮農會辦理系爭貸款780萬元。
㈡系爭房地2分之1所有權，於101年4月11日，以101年4月2日買
賣為原因，登記予上訴人；另2分之1所有權，於同日以相同原因登記予被上訴人。
㈢系爭房地於101年4月11日有設定擔保債權總金額為975萬元之
最高限額抵押權予新埔鎮農會，設定債務人兼義務人為兩造。
㈣新埔鎮農會於101年4月13日貸放780萬元至被上訴人申設之帳號0000000000號帳戶中。
四、經本院協同兩造爭點整理及協議簡化爭點（見本院卷第250頁），本院判斷如下：
㈠先位部分：
兩造間就系爭房地2分之1所有權並未成立買賣契約；被上訴人依民法第254條、第259條第1款規定，請求上訴人將系爭房地2分之1所有權移轉登記予被上訴人，為無理由：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條定有明文；又買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，當事人對此兩者意思表示一致，契約始為成立。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人主張：兩造口頭約定由上訴人向伊購買系爭房地2分之1所有權，並以上訴人支付系爭房地之一半貸款為價金之交付，自已成立買賣契約無訛云云，既為上訴人所否認，並以前詞置辯，自應由被上訴人就其主張之事實負舉證責任。
⒉被上訴人雖主張：系爭房地各2分之1所有權已分別登記予兩
造，且上訴人曾表示願出一半貸款，可證兩造間已達成買賣合意，上訴人以繳付貸款作為價金交付云云，並提出系爭房地登記謄本（見原審卷第53至71頁）、兩造之臉書messenger對話截圖（見原審卷第95至97頁），及兩造之手機簡訊截圖（見原審卷第99至107頁）為證。然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之；依土地法所為之登記，有絕對效力，民法第758條及土地法第43條分別定有明文。是以，我國不動產物權變動採登記公示公信原則，前開規定均在維護善意第三人對於土地登記之信賴，貫徹土地登記之效力，因此，土地及建物登記簿上有關所有權人、抵押權人、登記原因等記載，除有特殊法定情形，即應認定為與真實狀況（包括：權利歸屬、權利變動原因等）相符。查，系爭房地2分之1所有權，於101年4月11日，以101年4月2日買賣為原因，登記予上訴人；另2分之1所有權，於同日以相同原因登記予被上訴人等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡參照）；參以系爭房地俗稱公契之土地所有權、建築改良物所有權買賣移轉契約書（見原審卷第73至79頁）記載，兩造均列為買受人，合佑公司將系爭房屋各出售2分之1予兩造、陳素珍將系爭土地各2分之1出售予兩造，可見兩造均係個別與合佑公司、陳素珍成立系爭房地2分之1所有權之買賣契約，兩造間並無依民法第758條第2項規定以書面簽立不動產買賣契約，與被上訴人所稱係由其購入系爭房地後，再出售系爭房地2分之1所有權予上訴人等情，顯不相符。被上訴人雖稱：伊為減少移轉登記之成本及稅賦考量，遂請合佑公司、陳素珍同時移轉登記予兩造云云，然此為上訴人所否認，又未見被上訴人有所舉證以實其說，自無可採。再上訴人於臉書、簡訊對話中雖有提及「一人一半」、「你繳多少我退給你」、「你繳的錢算給我，我給你錢」等語，表示願繳付一半貸款，然此為貸款分擔之約定，被上訴人前為申辦系爭貸款，以系爭房地設定最高限額抵押權予新埔鎮農會，經新埔鎮農會貸放780萬元至被上訴人帳戶等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈢、㈣參照），則上訴人本應給付系爭房屋價金半數予合佑公司、系爭土地價金半數予陳素珍，經被上訴人全額申貸，上訴人表示願繳付一半貸款僅係為履行其與合佑公司、陳素珍間買賣契約之給付價金義務，無從作為兩造間就系爭房地2分之1所有權有成立買賣契約之證明。
⒊被上訴人既未舉證證明兩造間就系爭房地2分之1所有權成立
買賣契約，其主張上訴人未依約給付買賣價金（即繳付貸款），經催告後仍未履行而解除契約云云，即乏所據。其先位之訴依民法第254條、第259條第1款規定，請求上訴人將系爭房地2分之1所有權移轉登記，即無理由。
㈡備位部分：
⒈被上訴人就已到期之貸款，依民法第179條規定，請求上訴人給付237萬2,202元，為有理由：
被上訴人主張：若認兩造間就系爭房地2分之1所有權之買賣契約關係不存在，因其已代墊貸款本息，則上訴人無法律上原因，免除其原應自負之價金債務共237萬2,202元，而受有該利益，伊亦得依民法第179條規定，請求上訴人返還不當得利等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，被上訴人向新埔鎮農會貸款780萬元，用以支付系爭房地之價金；系爭房地各2分之1所有權已分別移轉登記予兩造等情，已如前述，參以前開上訴人於臉書、簡訊對話中所提及「一人一半」、「你繳多少我退給你」、「你繳的錢算給我，我給你錢」等語，可見上訴人已同意繳納一半貸款金額。而被上訴人申辦房貸，作為兩造交付系爭房地買賣總價金之方式，並已給付予出賣人完畢，已為上訴人履行給付買賣價金之契約義務，而使上訴人免除該給付義務，上訴人自受有該利益，且上訴人既已同意以貸款方式為之，就後續所衍生之利息，亦屬為上訴人免除債務所生，同為上訴人所受之利益。被上訴人繳付貸款本息中之半數，係代上訴人所繳納，致被上訴人受有損害，上訴人又未舉證有何受有上開利益之法律上原因，則被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還已繳房貸半數之不當得利，自屬有據。被上訴人主張已繳納之房貸本息，自101年5月10日（第一期）至115年4月10日（本院言詞辯論終結前之最後一期），共計474萬4,403元，半數為237萬2,202元（計算式：474萬4,403元÷2＝237萬2,202元），並提出新埔鎮農會帳戶交易明細為證（見原審卷第81至93頁，本院卷第389至393頁），被上訴人自可請求上訴人返還237萬2,202元代墊款。上訴人雖稱：被上訴人於準備程序終結後始提出該資料，屬新攻防方法，不能採為本件裁判基礎云云。然按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款規定自明。而被上訴人於起訴時就已繳付之貸款已備位請求上訴人返還，為求計算至本案言詞辯論終結時之正確金額，被上訴人始提出印有最新交易內容之帳戶交易明細，應屬攻防方法之補充，依法仍可提出，附此敘明。
⒉至被上訴人另依民法第478條、第176條第1項規定為同一請求，即無庸論述，附此敘明。
⒊被上訴人就未到期之貸款，依民事訴訟法第246條規定、民法第179條規定，請求上訴人給付213萬4,617元，為無理由：
被上訴人雖另主張：上訴人從未繳付貸款，想必日後亦不會繳納，而有提起將來給付之訴必要，就後續貸款本息半數213萬4,617元，先行請求上訴人給付云云。然按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，始負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。查被上訴人申辦之貸款係與新埔鎮農會約定為分期清償，未到期之應繳金額有期限利益，被上訴人於清償期屆至前並無給付義務。則被上訴人請求就115年5月起至131年3月30日止尚未到期之貸款數額半數部分，因上訴人所負債務之清償期尚未屆至，被上訴人請求上訴人為現在一次給付，於法無據，不應准許。
⒋上訴人以對被上訴人之侵權行為債權96萬元為抵銷抗辯，為
有理由，抵銷後，被上訴人之不當得利債權僅餘103萬2,977元：
上訴人主張：被上訴人未經伊同意，讓家人居住使用系爭房屋，侵害伊所有權，受有96萬元損害，依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人如數賠償，並以此對被上訴人之請求為抵銷抗辯等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴按各共有人得按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收
益之權，民法第818條定有明文，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益而言。是共有人對共有物之特定部分占有使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之任何一部或全部有自由使用、收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之一部或全部任意占有收益，即屬侵害共有人之權利，共有人除得依同法第767條第1項前段、第821條規定，請求除去其妨害及向全體共有人返還共有物外，並得依侵權行為法律關係，請求該無權占有之人按共有人就共有物之應有部分比例，賠償共有人所受損害（最高法院109年度台上字第2037號判決意旨參照）。是故，共有人之一就共有物如共有房屋，未得他共有人同意，即將共有物交付第三人使用，未違法之共有人得向違法之共有人，就應有部分比例請求違法之共有人賠償損害。查，系爭房屋所有權登記為兩造所共有，已如前述。被上訴人母親、姐姐有居住於系爭房屋3樓、4樓乙節，亦為被上訴人所自承（見本院卷第266頁）。且被上訴人當庭表示：「被上訴人認為系爭房屋為被上訴人自行購買，所以供被上訴人之母親及姊妹同住不需要經過上訴人同意」（見本院卷第249頁），可見被上訴人母親、姊妹居住於系爭房屋3樓、4樓，並未經上訴人之同意。
⑵被上訴人雖辯稱：伊於兩造交往期間讓母親及姊妹同住系爭
房屋迄今，上訴人從未反對，已有默示同意；縱雙方事後對同意之範圍認知有爭執，亦難謂被上訴人最初之行為係出於不法侵害之故意或過失。且被上訴人之姊每月給付支付1萬1,000元予被上訴人，補貼被上訴人生活費，被上訴人實質上用以繳付房貸，上訴人亦受有相當之經濟利益，已填補其可能之損害。況本件上訴人自身根本未履行共有人應分擔貸款之義務，卻反指他方共有人之使用行為構成侵權，顯失公允云云。然系爭房屋登記為兩造共有，被上訴人僅為共有人之一，就系爭房屋特定部分（3樓、4樓）供媽媽、姊妹占有使用，應徵得他共有人即上訴人之同意始得為之，上訴人已否認有同意被上訴人之媽媽、姊妹占有使用系爭房屋，被上訴人又自承其姊妹使用系爭房屋，每月會支付1萬1,000元予被上訴人，減輕被上訴人繳付貸款之壓力等語（見本院卷第239頁、第379頁），而未見上訴人有收受該使用系爭房屋之對價，或另有其他行為足使被上訴人認為上訴人有默示同意，單純以上訴人於第三人占有之初未曾表示反對之沈默行為，尚難認已有默示同意之效力。且上訴人縱未曾繳付房貸，亦不影響其為系爭房屋2分之1所有權人，對於侵害其所有權之人主張侵權行為，難謂有何權利濫用顯失公允之情。被上訴人所辯，均無可採。
⑶上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償債權為抵
銷抗辯既有理由，被上訴人對於抵銷金額96萬元即不爭執（見本院卷第379頁）。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項各有明文。而依契約自由原則，清償人與債權人固得以契約約定抵充之債務及其順序，否則即應按法定之順序為抵充，此觀民法第321條至第323條規定意旨即明。兩造就抵銷之順序未見有所約定，依民法第323條規定，自應先抵充費用，次充利息，次充原本。查，被上訴人得依民法第179條規定請求上訴人給付237萬2,202元，上訴人得依民法第184條第1項前段請求被上訴人給付96萬元，上開債權均屆清償期且適於抵銷，則上訴人於本件訴訟主張以該侵權行為債權與被上訴人之不當得利債權抵銷，即無不合。依前開抵充順序，先行抵銷利息，而以被上訴人所陳，自101年5月10日至115年4月10日止，被上訴人已繳納系爭房地貸款168期本金共計364萬0,560元，加計利息後共計474萬4,403元（見本院卷第384頁、第396頁），則代墊款中之利息為55萬1,922元（計算式：474萬4,403元－364萬0,560元＝110萬3,843元，110萬3,843元÷2＝55萬1,922元，小數點後四捨五入），是上訴人之侵權行為債權96萬元與被上訴人代墊款之利息債權55萬1,922元先行抵銷後，該利息債權已全額抵銷，餘額40萬8,078元（計算式：96萬－55萬1,922元＝40萬8,078元）依次與先到期之本金抵銷，則被上訴人之不當得利債權僅餘本金141萬2,202元（計算式：237萬2,202元－96萬元＝141萬2,202元）。
⒌被上訴人雖另請求上訴人給付起訴前已到期之代墊款中之205
萬7,698元（計算式：411萬5,396元÷2＝205萬7,698元）部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查被上訴人之不當得利債權，屬無確定期限之給付，且係以支付金錢為標的，亦無約定支付日期，依上開規定，上訴人應自受催告時起始負遲延責任。經被上訴人提起本件訴訟為請求，起訴狀繕本於112年8月2日寄存送達上訴人（見原審卷第161至163頁送達證書），於112年8月12日生送達效力，上訴人應自起訴狀繕本送達時即受催告時負遲延責任。而被上訴人之代墊款債權，經上訴人抵銷後，僅餘141萬2,202元，具利息性質之金額均已抵銷完畢，已如前述。另被上訴人主張於起訴前已到期之本金為288萬2,110元（見本院卷第377頁），其半數為144萬1,055元，再扣除前開抵銷先到期本金之數額40萬8,078元，應為103萬2,977元（計算式：144萬1,055元－40萬8,078元＝103萬2,977元），是被上訴人請求上訴人給付103萬2,977元部分自起訴狀繕本送達翌日即112年8月13日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由；逾此部分之請求，即無理由。
五、綜上所述，被上訴人先位之訴，依民法第254條、第259條第1款規定，請求上訴人將系爭房地2分之1所有權移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審就先位之訴，為被上訴人勝訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又被上訴人備位之訴，依民法第179條規定，請求上訴人給付141萬2,202元，及其中103萬2,977元自112年8月13日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。就被上訴人備位之訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。被上訴人逾此範圍之假執行聲請，失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 紀文惠
法 官 賴武志法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
書記官 高婕馨附表：土地： 新竹縣○○鄉○○段 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 0000-00 66.78 兩造各1/2 0000-0 9.30 兩造各1/26 0000-00 287.06 兩造各1/26 建物： 新竹縣○○鄉○○段 建號 門牌號碼 面積（平方公尺） 權利範圍 0000 新竹縣○○路○段000巷0號 總面積198.90（一層50.22，二層50.22，三層50.22，四層48.24，含陽台14.06、雨遮5.94） 兩造各1/2