臺灣高等法院民事判決113年度上字第121號上 訴 人 林保財
林邱緯（即林保汕承受訴訟人）林群雅（即林保汕承受訴訟人）邱林謙（即林保汕承受訴訟人）邱羚雯（即林保汕承受訴訟人）上 5人共同訴訟代理人 洪大明律師複 代理人 鄭玉金律師
彭郁雯律師被 上訴人 蔡張蘭妹訴訟代理人 林家琪律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年7月14日臺灣新竹地方法院110年度訴字第809號第一審判決提起上訴，本院於114年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人林保財負擔十分之六，餘由上訴人林邱緯、林群雅、邱林謙、邱羚雯連帶負擔。
三、原判決主文第九項更正為：「上訴人林保財應將內政部國土測繪中心民國113年9月4日鑑定圖㈡所示00地號土地，編號寅1至寅2黃色部分面積0.14平方公尺（3、4樓屋簷）、00-0地號土地，編號丙1至丙4綠色部分面積0.65平方公尺（1樓至4樓建物主體）、編號戊橘色部分面積0.03平方公尺（水泥地基）、編號己橘色部分面積0.88平方公尺（水泥地基）、編號壬粉色部分面積1.21平方公尺（2樓屋簷）、編號子1至子2黃色部分面積1.56平方公尺（3樓、4樓屋簷）、00-00地號土地，編號丁1至丁4綠色部分面積1.04平方公尺（1樓至4樓建物主體）、編號庚橘色部分面積0.88平方公尺（水泥基地）、編號辛灰色部分面積0.59平方公尺（冷氣遮雨棚）、編號癸粉紅色部分面積2.37平方公尺（2樓屋簷）、編號丑1至丑2黃色部分面積2.86平方公尺（3、4樓屋簷）拆除，並將該土地返還被上訴人，暨應給付被上訴人新臺幣3萬5,182元，及其中新臺幣2萬5,500元部分自民國110年12月31日起、其餘新臺幣9,682元自民國111年10月21日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自民國110年12月31日起至民國113年5月6日止，按月給付被上訴人新臺幣698元；自民國113年5月7日起至上訴人林保財拆除前開地上物及返還前開土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣423元」。
四、原判決主文第十項更正為：「上訴人邱羚雯、林邱緯、林群雅、邱林謙應將內政部國土測繪中心民國113年9月4日鑑定圖㈢所示00-0地號土地，編號卯1至卯3紫色部分面積0.65平方公尺（1樓至3樓建物主體）、編號辰咖啡色部分面積2.81平方公尺（水泥地基）拆除，並將該土地返還被上訴人，暨應於繼承被繼承人林保汕之遺產範圍內連帶給付被上訴人新臺幣1萬8,130元，及其中新臺幣1萬4,871元自民國110年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自民國111年12月6日起至民國113年5月6日止，按月給付被上訴人新臺幣291元；自民國112年5月7日起至上訴人邱羚雯、林邱緯、林群雅、邱林謙拆除前開地上物及返還前開土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣233元」。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。經查，被上訴人於原審起訴請求相當於租金之不當得利面積計算以如新竹縣竹北地政事務所民國111年8月3日土地複丈成果圖三（下稱原審附圖）之測量面積計算，嗣被上訴人於本院審理時減縮以內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）113年9月4日鑑定圖㈡、㈢【下分別稱系爭鑑定圖㈡、㈢】之測量面積計算相當於租金之不當得利（本院卷二第231頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落新竹縣○○市○○段00、00-0、00-0、00-00地號土地（分別以地號稱之，合稱系爭4筆土地）為伊單獨所有，然上訴人未取得法律上之權源，先後在系爭4筆土地上興建門牌號碼新竹縣○○市○○路000號、000號房屋（分別稱000號、000號房屋，合稱系爭建物），其中原審被告即上訴人林保財（下以姓名稱之）所有000號房屋占用原審附圖所示00地號土地，藍色斜線部分面積1.68平方公尺（1樓平台）、黃色斜線部分面積3.42平方公尺（2樓鐵窗）、綠色斜線部分面積0.31平方公尺（3樓、4樓屋簷）；00-0地號土地，紅色斜線部分面積0.67平方公尺（1樓至4樓建物）、綠色斜線部分面積1.22平方公尺（1樓、2樓屋簷）、綠色斜線部分面積1.65平方公尺（3樓、4樓屋簷）、藍色斜線部分面積1.54平方公尺（1樓平台）、黃色斜線部分面積0.5平方公尺（2樓鐵窗）；00-00地號土地，紅色斜線部分面積1.01平方公尺（1樓至4樓建物）、綠色斜線部分面積2.37平方公尺（1樓、2樓屋簷）、綠色斜線部分面積2.94平方公尺（3樓、4樓屋簷）、藍色斜線部分面積2.94平方公尺（1樓平台）、黃色斜線部分面積0.57平方公尺（2樓鐵窗）；原審被告林保汕（下以姓名稱之，伊於原審審理中審死亡，經伊全體繼承人承受訴訟，詳後述，與林保財合稱上訴人）所有000號房屋占用原審附圖所示00-0地號土地，紅色斜線部分面積0.82平方公尺（1樓至3樓建物）、藍色斜線部分面積3.54平方公尺（1樓平台及階梯）【系爭建物占用系爭4筆土地部分合稱系爭占用部分】，經伊屢次催討，上訴人均置之不理。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭占用部分之地上物拆除，並將該土地騰空返還。又上訴人無權占有系爭占用部分受有利益，致伊受有損害，爰依民法第179條前段規定，請求自本件起訴之日即110年8月12日前回溯請求5年期間相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日（林保財、林保汕均為110年12月31日，原審卷一第263至265頁）起至上訴人返還系爭占用部分土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利。因林保汕於原審審理中之111年12月6日死亡，被上訴人具狀聲明由林保汕之全體繼承人邱羚雯、林邱緯、林群雅、邱林謙（合稱邱羚雯等4人）承受訴訟（原審卷二第111至121頁），並就相當於租金之不當得利部分變更聲明為：「邱羚雯等4人應於繼承被繼承人林保汕之遺產範圍內連帶給付被上訴人2萬719元，及其中1萬7,460元自110年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自111年12月6日起至拆除前揭地上物及返還前揭土地之日止，按月給付被上訴人291元」（原審卷二第124頁）。原審判決主文第9項命「林保財應將原審附圖所示00地號土地，藍色斜線部分面積1.68平方公尺（1樓平台）、黃色斜線部分面積3.42平方公尺（2樓鐵窗）、綠色斜線部分面積0.31平方公尺（3樓、4樓屋簷）；00-0地號土地，紅色斜線部分面積0.67平方公尺（1樓至4樓建物）、綠色斜線部分面積1.22平方公尺（1樓、2樓屋簷）、綠色斜線部分面積1.65平方公尺（3樓、4樓屋簷）、藍色斜線部分面積1.54平方公尺（1樓平台）、黃色斜線部分面積0.5平方公尺（2樓鐵窗）；00-00地號土地，紅色斜線部分面積1.01平方公尺（1樓至4樓建物）、綠色斜線部分面積2.37平方公尺（1樓、2樓屋簷）、綠色斜線部分面積2.94平方公尺（3樓、4樓屋簷）、藍色斜線部分面積2.94平方公尺（1樓平台）、黃色斜線部分面積0.57平方公尺（2樓鐵窗）均予拆除，並將前開土地騰空返還被上訴人，暨應給付被上訴人3萬5,182元，及其中2萬5,500元部分自110年12月31日起、其餘9,682元自111年10月21日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自110年12月31日起至林保財拆除前開地上物及返還前開土地之日止，按月給付被上訴人698元」；原審判決主文第10項命「邱羚雯等4人應將原審附圖所示00-0地號土地，紅色斜線部分面積0.82平方公尺（1樓至3樓建物）、藍色斜線部分面積3.54平方公尺（1樓平台及階梯），均予拆除，並將該土地返還被上訴人，暨應於繼承被繼承人林保汕之遺產範圍內連帶給付被上訴人1萬8,130元，及其中1萬4,871元自110年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自111年12月6日起至拆除前開地上物及返還前開土地之日止，按月給付被上訴人291元」，並駁回被上訴人對上訴人之其餘請求，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴。至於原審命其餘原審被告羅春桃、温琬卉、陳容枝、鍾明幸、劉桂香、范揚政、范啟睿、范登翊、范晋銘、范財誌、范乃丹、卓權隆、林賢彬、林賢禮、林詮定、陳易秀、陳昌志（合稱羅春桃等17人）拆屋還地及給付相當於租金之不當得利部分及駁回被上訴人對上訴人其餘請求部分，未據羅春桃等17人及被上訴人聲明不服，均已告確定，原審被告林鏡堂提起上訴後，已於113年12月12日與被上訴人成立和解，並簽署和解筆錄（本院卷一第529至531頁），前揭部分均不在本件審理範圍，茲不贅述。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物均係於50年至60年間興建，屋齡30至40餘年，整排建物皆有細微占用系爭4筆土地之情事，然當時係依地籍圖及指界結果興建，伊等信賴系爭建物並未越界占用系爭4筆土地。縱認系爭建物有越界建築，因系爭建物興建時並非故意或重大過失為之，且被上訴人於90年11月20日辦理00地號土地分割時應已知悉系爭建物越界建築，迄至110年8月12日始提起本件訴訟，依民法第796條第1項本文規定，被上訴人不得請求伊等拆除系爭占用部分之地上物。再者，系爭占用部分之面積極小，依系爭鑑定圖㈡、㈢所示，000號房屋之建物主體僅占用00-0、00-00地號土地之面積共計
1.69平方公尺（0.65平方公尺+1.04平方公尺），000號房屋之建物主體占用00-0地號土地之面積為0.65平方公尺，被上訴人多年來未請求伊等拆除系爭占用部分之地上物，顯見該地上物對於被上訴人之影響不大，然若拆除000號房屋之建物主體部分，拆除、臨時支撐及補強工程費用須支出154萬5,794元；拆除000號房屋之建物主體部分，拆除、臨時支撐及補強工程之費用須支出131萬1,742元，且拆除前揭建物主體部分均會造成系爭建物之耐震能力下降及結構安全性受到影響。此外，前揭建物主體部分係作為廚房、廁所、浴室、曬衣間使用，拆除期間將造成伊等日常生活極大不便，伊等損害難以量化，依民法第796條之1第1項本文規定，應准許伊等免予拆除系爭占用部分之地上物。再者，又考量整體社會利益，被上訴人提起本件訴訟係以損害伊等為主要目的，屬於權利濫用，違反民法第148條第1項規定。縱認被上訴人請求伊等拆屋還地為有理由，考量系爭占用部分之使用面積及使用狀況，基地租金之數額不應以最高額即申報地價年息10%計算，而應以1%計算等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命林保財拆除原判決主文第9項部分及命林保財給付被上訴人原判決主文第9項金錢部分，暨該假執行之宣告部分均廢棄。㈡原判決關於命邱羚雯等4人拆除原判決主文第10項部分及命邱羚雯等4人於繼承林保汕之遺產範圍內連帶給付被上訴人原判決主文第10項金額部分，暨該假執行之宣告部分均廢棄。㈢上開廢棄部分，被上訴人之第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭4筆土地為被上訴人單獨所有。
㈡林保財於99年7月5日以贈與為登記原因取得新竹縣○○市○○段0
0建號建物（即000號房屋）所有權，占用系爭鑑定圖㈡所示00地號土地，黃色寅1、寅2部分面積0.14平方公尺（3、4樓屋簷）；00-0地號土地，綠色丙1至丙4部分面積0.65平方公尺（1樓至4樓建物）、紅色戊部分面積0.03平方公尺（水泥地基）、紅色己部分面積0.88平方公尺（水泥地基）、粉紅色壬部分面積1.21平方公尺（2樓屋簷）、黃色子1至子2部分面積1.56平方公尺（3、4樓屋簷）；00-00地號土地，綠色丁1至丁4部分面積1.04平方公尺（1樓至4樓建物）、紅色庚部分面積0.88平方公尺（水泥地基）、灰色辛部分面積0.59平方公尺（冷氣遮雨棚）、粉紅色癸部分面積2.37平方公尺（2樓屋簷）、黃色丑1至丑2部分面積2.86平方公尺（3、4樓屋簷）。
㈢邱羚雯等4人之被繼承人林保汕於99年10月27日以買賣為登記
原因取得新竹縣○○市○○段00建號建物（即000號房屋）所有權，占用系爭鑑定圖㈢所示00-0地號土地，紫色卯1至卯3部分面積0.65平方公尺（1樓至3樓建物）、咖啡色辰部分面積
2.81平方公尺（水泥地基）、綠色巳1至巳2部分面積3.37平方公尺（1樓、2樓屋簷）、灰色午部分面積4.45平方公尺（3樓屋簷）。林保汕於原審訴訟中之111年12月6日死亡，其全體繼承人為邱羚雯等4人。
㈣兩造同意起訴前5年內之相當於租金不當得利依原審附圖及原
判決關於占用面積部分之計算方式，起訴後至113年5月6日止（即本院勘驗現場之前1日）依原審附圖及原判決關於占用面積部分之計算方式，113年5月7日起至系爭占用部分之地上物拆除之日止，000號房屋關於建物部分占用面積為1.68平方公尺，屋簷部分占用面積為4.56平方公尺；000號房屋關於建物部分占用面積為0.65平方公尺，水泥地基部分（即原判決所示1樓平台及階梯）占用面積2.81平方公尺（本院卷第200、289頁）。
四、得心證之理由：被上訴人主張上訴人應將系爭占用部分之地上物拆除，並將該土地騰空返還，另給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人以系爭建物占用系爭4筆土地，有無正當權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
經查，被上訴人主張系爭建物無權占用系爭4筆土地之系爭占用部分等語，上訴人雖辯稱系爭建物均係於50年至60年間興建，屋齡30至40餘年，整排建物皆有細微占用系爭4筆土地之情事，然當時係依地籍圖及指界結果興建，伊等信賴系爭建物並未越界占用系爭4筆土地云云，然本院依上訴人聲請囑託國土測繪中心測量系爭建物有無占用系爭4筆土地，系爭建物確有如上開三之㈡、㈢所示越界建築之情事，為上訴人所不爭，則上訴人所辯，要無可採。又上訴人另執前詞置辯，依前開說明，自應由系爭建物占有系爭4筆土地具有正當權源之事實，負舉證之責。
⒉按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。次按民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第1799號判例意旨參照）。上訴人抗辯：縱認系爭建物有越界建築，因系爭建物興建時並非故意或重大過失為之，且被上訴人於90年11月20日將00地號土地分割時即已知悉系爭建物越界建築，迄至110年8月12日始提起本件訴訟，依民法第796條第1項規定，被上訴人不得請求伊等拆除系爭占用部分之地上物云云。然查，系爭建物占用系爭4筆土地之範圍至多僅有2.86平方公尺（即系爭鑑定圖㈡所示丑1至丑2部分），且該部分為3、4樓屋簷，則被上訴人辦理00地號土地分割時，實難發現系爭建物已有越界建築之情事。再者，系爭占用部分依台灣省結構工程技師公會出具之結構安全鑑定書所示分別為000號房屋後方之儲物間及000號房屋後方之鐵皮加蓋（系爭鑑定書第61頁），並非系爭建物之原始設計範圍，上訴人復未能舉證系爭占用部分何時興建，亦不足以認定被上訴人知系爭建物越界建築而不即提出異議。此外，系爭占用部分僅系爭鑑定圖㈡所示綠色丙1至丙4部分面積0.65平方公尺、綠色丁1至丁4部分面積1.04平方公尺為000號房屋之1樓至4樓建物，系爭鑑定圖㈢所示紫色卯1至卯3部分面積0.65平方公尺為000號房屋之1樓至3樓建物，其餘部分為水泥地基、冷氣遮雨棚、屋簷，均非系爭建物之構成部分，依上開說明，前揭建物主體以外之占用部分均無民法第796條第1項本文之適用，上訴人就被上訴人知系爭建物越界建築而不即提出異議乙節既未能舉證以實其說，是上訴人此部分所辯，為不足採。
⒊按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第769條之1第1項定有明文。前開規定係於鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋時，為免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，而賦予法院得斟酌公共利益及當事人之利益為裁量之權限，法院行使該裁量權時自應兼顧雙方當事人之利益及社會整體經濟、公共利益，不可偏廢（最高法院113年度台上字第1180號判決意旨參照）。上訴人抗辯：系爭占用部分之面積極小，依系爭鑑定圖㈡、㈢所示，000號房屋之建物主體僅占用00-0、00-00地號土地之面積共計
1.69平方公尺，000號房屋之建物主體占用00-0地號土地之面積為0.65平方公尺，被上訴人多年來未請求伊等拆除系爭占用部分之地上物，顯見該地上物對於被上訴人之影響不大，然若拆除000號房屋之建物主體部分，拆除、臨時支撐及補強工程費用須支出154萬5,794元；拆除000號房屋之建物主體部分，拆除、臨時支撐及補強工程之費用須支出131萬1,742元，且拆除前揭建物主體部分均會造成系爭建物之耐震能力下降及結構安全性受到影響。此外，前揭建物主體部分係作為廚房、廁所、浴室、曬衣間使用，拆除期間將造成伊等日常生活極大不便，其等損害難以量化，被上訴人卻無故不願出售系爭占用部分之土地予伊等，依民法第796條之1第1項本文規定，應准許伊等免予拆除系爭占用部分之地上物云云。惟查，系爭占用部分僅系爭鑑定圖㈡所示綠色丙1至丙4部分面積0.65平方公尺、綠色丁1至丁4部分面積1.04平方公尺為000號房屋之1樓至4樓建物，系爭鑑定圖㈢所示紫色卯1至卯3部分面積0.65平方公尺為000號房屋之1樓至3樓建物，其餘部分則為水泥地基、冷氣遮雨棚、屋簷，則拆除前揭水泥地基、冷氣遮雨棚、屋簷部分對於系爭建物之結構安全自無影響，且系爭占用部分分別為000號房屋後方之儲物間及000號房屋後方之鐵皮加蓋，業如前述，並非系爭建物之原始設計範圍。至於系爭鑑定書雖記載，拆除000號房屋之建物主體部分，拆除、臨時支撐及補強工程費用須支出154萬5,794元；拆除000號房屋之建物主體部分，拆除、臨時支撐及補強工程之費用須支出131萬1,742元（系爭鑑定書第15頁），然依上開三之㈡、㈢所示，系爭建物主體占用00-0、00-0、00-00地號土地（下合稱00-0地號等3筆土地）之面積依序為0.65平方公尺、0.65平方公尺、1.04平方公尺，已影響被上訴人完整使用00-0地號等3筆土地，若不予拆除，00-0地號等3筆土地無法充分發揮經濟效用，且上訴人自陳系爭建物之屋齡已30至40餘年，系爭建物將屆使用年限，前揭建物主體若不予拆除，將影響整體社會經濟發展，參以系爭鑑定報告書所示，系爭建物拆除前揭建物主體後仍得以補強方式維持原有之結構安全性，衡量兩造之利益、社會整體經濟、公共利益，上訴人依民法第796條之1第1項本文規定，請求免予拆除系爭占用部分云云，要無可取。
⒋按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。又所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照）。上訴人抗辯：考量整體社會利益，被上訴人提起本件訴訟係以損害伊等為主要目的，屬於權利濫用，違反民法第148條第1項規定云云。經查，系爭占用部分位於系爭建物後方之排水溝、防火間隔地帶，若將系爭占用部分之地上物予以拆除，將確保系爭4筆土地與鄰地之防火間隔具有逃生救火功能，被上訴人請求上訴人將系爭占用部分之地上物予以拆除，屬於正當權利之行使，並非以損害上訴人為主要目的，未違反民法第148條第1項規定，上訴人此部分所辯，亦非可採。
⒌綜上，上訴人前揭所辯，均非可採，是被上訴人依民法第767
條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭占用部分之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人，核屬有據。又本院依上訴人聲請於113年5月7日至系爭4筆土地現場履勘，並囑託國土測繪中心重新測量系爭建物占用系爭4筆土地之地上物種類、位置及面積，因上訴人於原審判決後已將部分地上物拆除，系爭占用部分僅剩上開三之㈡、㈢所示，故被上訴人請求上訴人拆除上開三之㈡、㈢所示地上物，核屬有據，上訴人就此部分提起上訴，為無理由。至於上訴人就系爭占用部分除上開三之㈡、㈢以外之其餘部分提起上訴，則無權利保護之必要，欠缺上訴利益，亦無理由。
㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之
不當得利，是否有據？得請求之金額為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。經查，上訴人以上開三之㈡、㈢所示地上物無權占有系爭4筆土地，業如前述，揆諸前揭說明，上訴人獲得相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求上訴人給付相當於租金之不當得利。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，此為同法第105條所明定。
所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，此觀土地法第148條、土地法施行法第25條之規定即明。另按平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。前開條文所謂以年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、所受利益及社會環境等情事而定。本院審酌系爭4筆土地坐落新竹縣竹北市之市中心，位於竹北高鐵站附近，生活機能方便，前臨竹北市交通要道自強北路，附近有大型眼鏡行、肯德基速食店、義美食品門市、寶雅百貨門市等，周遭有諸多餐廳、公司行號設立，生活機能良好等情，有原審及本院勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第334頁；本院卷一第391頁），是原審認被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利以系爭4筆土地申報地價年息10%計算，應屬妥適，上訴人辯稱：考量系爭占用部分之使用面積及狀況，基地租金之數額不應以最高額即申報地價年息10%計算，而應以1%計算云云，要無可取。又被上訴人於110年8月12日提起本件訴訟（原審卷一第15頁），則被上訴人請求林保財給付如附表所示110年8月12日前回溯請求5年期間相當於租金之不當得利及法定遲延利息，邱羚雯等4人給付如附表所示110年8月12日前回溯請求5年期間及自110年8月12日起至林保汕於111年12月6日死亡前1日止相當於租金之不當得利及法定遲延利息，暨均自起訴狀繕本送達翌日即110年12月31日（原審卷一第263至265頁）起至上訴人拆除上開三之㈡、㈢所示地上物之日止，按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據。依附表所示，被上訴人得請求林保財給付本件起訴前回溯請求5年期間相當於租金之不當得利共計3萬5,722元，被上訴人得請求邱羚雯等4人於繼承被繼承人林保汕之遺產範圍內給付本件起訴前回溯請求5年期間及自110年8月12日起至林保汕於111年12月6日死亡前1日止相當於租金之不當得利共計1萬9,517元，原判決就上開部分僅命林保財給付3萬5,182元本息、邱羚雯等4人於繼承被繼承人林保汕之遺產範圍內給付1萬8,130元本息，因被上訴人對於原判決敗訴部分未提起上訴或附帶上訴，故上開部分仍維持原判決所命上訴人給付金額。此外，本院於113年5月7日履勘現場後，確認系爭占用部分之面積減少，依上開三之㈡、㈢所示，被上訴人請求林保財給付自113年5月7日起至拆除上開三之㈡所示地上物，並將該土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人423元；被上訴人請求邱羚雯等4人於繼承被繼承人林保汕之遺產範圍內給付自113年5月7日起至拆除上開三之㈢所示地上物，並將該土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人233元，均屬有據，逾此範圍之請求，則無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求上訴人應將上開三之㈡、㈢所示地上物拆除，並將該土地返還予被上訴人，暨命上訴人給付被上訴人如附表所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。因被上訴人於本院審理中已減縮相當於租金之不當得利請求金額，且上訴人確已拆除無權占用之部分地上物，爰將原判決主文第9項、第10項更正如本判決第3項、第4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 林哲賢正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
書記官 陳盈真