臺灣高等法院民事判決113年度上字第1217號上 訴 人 徐國揚訴訟代理人 黃任顯律師被 上訴 人 祭祀公業邱益謀特別代理人 陳敬豐律師上列當事人間請求確認管理權存在事件，上訴人對於中華民國113年4月25日臺灣桃園地方法院112年度訴字第1580號第一審判決提起上訴，本院於114年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段00、00地號土地（重劃前為改制前桃園縣○○市○○段000、000地號，下合稱系爭土地）原係訴外人邱益謀（下稱邱益謀）所有，委託訴外人邱均和、其女邱梅芳（下分稱邱均和、邱梅芳）等族人管理，邱益謀生前與伊先祖即訴外人徐黃蘭妹同居生活，因邱益謀死後絕嗣，邱姓族人乃以系爭土地設立被上訴人，由伊家族世代負責管理被上訴人。嗣桃園市政府（即改制前桃園縣政府）於民國98年間徵收系爭土地，伊就被上訴人管理權之法律上地位處於不安狀態，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，求為確認上訴人對被上訴人之管理權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其聲明不服，提起上訴）。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人之管理權存在。
二、被上訴人則以：邱益謀於生前委託邱均和、邱梅芳管理系爭土地，但無以系爭土地為自己身後祭祀之意，縱被上訴人合法設立，上訴人亦非被上訴人之管理人等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、系爭土地原為邱益謀所有，嗣所有權人登記為被上訴人，並於98年間由桃園市政府徵收等情，為兩造所不爭執（見本院卷第170頁），並有系爭土地所有權簿、桃園市政府98年4月13日府地徵字第09801366731號函在卷可稽（見原審卷第61至63、69至71頁），堪信為真正。上訴人請求確認伊對被上訴人之管理權存在等語，為被上訴人所拒，並以前詞置辯。
茲就兩造爭點析述如下：
㈠被上訴人不符合信託型祭祀公業之設立要件：
⒈祭祀公業之設立，除有「鬮分字」、「合約字」，及以祭
祀死者為目的，由死者子孫以外之人捐獻財產而設立之寄贈方式外，尚有享祀者生前，以保存其遺產為目的而信託設置之信託公業，此可區分為⑴享祀者自行設定，即享祀者將自己之死亡定為不確定期限而使祭祀公業之設定發生效力者；⑵親族協議設定，即享祀者死後欲為自己設定祭祀公業而先行委託他人者乙情，有法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」93年5月版第760頁、臺灣省文獻委員會編印之姉齒松平原著「日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究」第15至16頁可資參考（見本院卷第209至217頁）。是以，信託型祭祀公業之財產係享祀者所有，且享祀者需有以該財產為自己祭祀之意，而由其生前自行設立，或委由親族於其死亡後再為設立，方符合信託型祭祀公業之設立要件。
⒉上訴人固主張被上訴人性質為信託型祭祀公業，並對該公
業之成立，以享祀者生前交付財產囑託親族管理，除委託管理遺產外，並應有囑託身後祭祀之意思等情不爭執（見本院卷第202頁），則上訴人就被上訴人符合信託型祭祀公業性質乙節，應負舉證之責。惟查：系爭土地原為邱益謀所有，為兩造所無異詞（見本院卷第170頁），並有邱梅芳於日據時期明治33年12月28日提出於臨時臺灣土地調查局之土地申告書內理由書（下稱系爭理由書）為證（見原審卷第76頁）。觀諸系爭理由書記載：「右有邱益謀于咸豐元年來台灣在邱梅芳家中傭工，積有數金，後娶簡氏為妻生一子名家慶，數年后明買厝地壹所，其子長成之日不務正業，益謀懼其子變賣，邀同邱梅春二人將契證攜交邱梅芳父親邱均和管理，不幸其子死亡，益謀數年亦亡，族內相商再立一孫承接香祀，不意數年孫亦亡，由此香煙已杳，邱梅芳承先父管理之責，念及益謀係堂伯之親，不忍香祀頓絕，芳寔無所益哉，未敢擅便，理合據寔稟明」等字句（見原審卷第76頁），可知邱益謀生前因恐系爭土地遭其子變賣，乃將該土地權利文件交由邱均和保存管理，斯時邱益謀尚有子嗣，難認有預見自己將來會絕嗣致無人祭祀之可能，且系爭理由書明載邱益謀係擔心系爭土地遭其子變賣，邱梅芳承接邱均和保管該土地之責任，於邱益謀絕嗣後，不敢擅自決定如何處理系爭土地，乃趁日據時期政府清查土地時，向斯時土地登記機關據實申告其管理系爭土地之沿革，隻字未提邱益謀有以系爭土地囑託邱姓親族為自己身後祭祀之意，堪認邱益謀生前僅將系爭土地權利文件交由邱均和及其親族保存管理，目的係為避免該土地遭其子變賣，但無以系爭土地囑託邱姓親族為自己身後祭祀之用，否則邱梅芳豈會於系爭理由書載明其於邱益謀絕嗣後，不知如何處理系爭土地之意，要難僅依系爭土地所有權於日據時期以被上訴人名義向權責機關申報登記為被上訴人所有（見原審卷第61至63頁），即認邱益謀生前有欲以系爭土地為自己身後祭祀，而委由他人於其死亡後設立被上訴人之意思，進而遽認被上訴人符合信託型祭祀公業之要件。上訴人雖主張邱益謀之子死亡後，邱益謀知其已絕嗣，卻未將系爭土地權利文件收回，可見有以系爭土地囑託親族於身後祭祀自己之意思，然邱益謀死亡後，其親族係研商再為其立一孫乙情，此觀系爭理由書之記載即明，可見邱益謀生前之本意，係欲有承繼自己香火之人，故其親族遵其遺願，尋覓承繼邱益謀香火之人以祭祀邱益謀，倘邱益謀生前確有以系爭土地為自己身後祭祀之意，其親族豈有在其死後為其立孫，而非逕行設立被上訴人之道理。此外，上訴人又未提出其他證據，證明邱益謀在其子死亡後，有將交付系爭土地權利文件目的由單純保存管理之意，變更為以系爭土地為自己身後祭祀之意，則上訴人上開主張，亦難採憑。
㈡被上訴人無當事人能力：
被告無當事人能力者，依民事訴訟法第249條第1項第3款之規定，法院應以裁定駁回原告之訴，然第一審法院逕以實體判決，當事人對該判決聲明不服，提起上訴，第二審自應依上訴程序辦理，除上訴不合法外，上訴有無理由，應以判決為之。被上訴人不符合信託型祭祀公業之設立要件，已如上㈠所述，自與民事訴訟法第40條規定要件不合，應無當事人能力，上訴人於原審對被上訴人提起本件訴訟時，被上訴人之當事人能力既有欠缺，且依法無從補正，原審本應以裁定駁回其訴，卻以實體判決駁回，程序上雖於法未合，惟結論並無二致，仍應維持，上訴人不服提起本件上訴，求予廢棄改判，應認為無理由。
四、綜上，上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認其對被上訴人之管理權存在，原審本應以裁定駁回上訴人之訴，卻逕以實體判決駁回，程序上雖於法未合，惟結論並無二致，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 郭俊德法 官 朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
書記官 張郁琳