臺灣高等法院民事判決113年度上字第1254號上 訴 人 陳聰明訴訟代理人 張峻瑋律師
林珊玉律師被 上訴 人 林友財上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國113年5月23日臺灣臺北地方法院112年度訴字第2594號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將附圖所示編號Ａ面積二三‧五八平方公尺、編號Ｂ面積二八‧四二平方公尺之地上物拆除。
其餘上訴駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。上訴人於原審聲明請求：㈠被上訴人應拆除屋頂平台增建物，將該部分土地騰空返還予全體共有人；及㈡被上訴人給付新臺幣（下同）32萬1,818元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；暨㈢自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還屋頂平台之日止按月給付4,168元（見原審卷第255頁）。嗣於本院審理時，除仍請求㈠拆除增建物並返還屋頂平台外，另減縮㈡請求被上訴人給付24萬1,218元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並擴張㈢請求自起訴日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月給付4,168元（見本院卷第440頁）。經核上訴人上開聲明之變更，核屬擴減應受判決事項之聲明，依上說明，應予准許。
、上訴人主張：伊與被上訴人分別為門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0弄00號公寓（1至4樓，下稱系爭公寓）3樓、4樓（下分稱3樓、4樓）之所有權人。被上訴人未經系爭公寓全體區分所有權人同意，逕在屋頂平台搭建如附圖所示Ａ、Ｂ地上物（面積各23.58、28.42平方公尺，下合稱系爭增建物），而無權占用屋頂平台，爰依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，求為命被上訴人拆除系爭增建物，將屋頂平台返還予伊及其他共有人，給付上訴人24萬1,818元，及加給自民事訴之變更追加狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還屋頂平台之日止，按月給付上訴人4,168元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。並於本審追加請求被上訴人自起訴日（即112年2月20日，見北補卷第9頁）起至起訴狀繕本送達之日（即112年9月12日，見原審卷第67頁）止，按月給付上訴人4,168元之判決。
、被上訴人則以：伊向訴外人江義雄購買4樓包含頂樓之系爭增建物，並因繼受分管協議而有權占用屋頂平台。系爭增建物之周垣及隔間於伊買受前即已存在多年，非伊買受後興建。嗣因系爭增建物滲水，伊才連同頂樓水塔在內一併處理且包覆鐵皮浪板圍牆，其他區權人對此均無異議，亦足認均已默示同意由伊使用屋頂平台，而有分管契約存在等語，資為抗辯。
、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡被上訴人應將系爭增建物拆除，並將所占用土地返還予上訴人及其他共有人。㈢被上訴人應給付被上訴人24萬1,218元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月給付4,168元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（至原審逾此所為判決，業經上訴人於本審為減縮，不在本件審理範圍內）。上訴人並於本審追加請求被上訴人應再加給自起訴日起至起訴狀繕本送達日止，按月給付4,168元（見本院卷第440頁），被上訴人則答辯聲明：追加之訴駁回（本件被上訴人既否認上訴人之本案請求存在，縱法律論斷上未明言請求駁回追加之訴，核其真意仍應認已有表明，附此敘明）。
、查兩造為系爭公寓屋頂平台之共有人，附圖編號Ａ、Ｂ所示之系爭增建物為被上訴人所有，被上訴人並以系爭增建物占用屋頂平台之事實，為兩造於本院審理所不爭執（見本院卷第
199、440頁），堪以信實。
、上訴人主張被上訴人未經全體區權人之同意而利用屋頂平台，應將系爭增建物拆除，將所占用之屋頂平台騰空返還予全體區權人並給付相當於租金之不當得利，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、系爭公寓之屋頂平台存在分管約定：查起造人吳𤆬、江名潔、林光傳、黃元吉、張洪春子（下合稱吳𤆬等5人）就坐落臺北市○○段00000○00000○00000○00000○00000地號土地合建Ａ、Ｂ2棟建物，其中Ａ棟（即系爭公寓）1樓分歸黃元吉、江名潔，2樓分歸黃元吉，3樓分歸張春子，4樓分歸江名潔，至Ｂ棟1樓分歸吳𤆬、林先傳，2樓分歸林先傳，3樓分歸張春子，4樓分歸吳𤆬，此據本院調取系爭公寓建築執照卷宗核閱基地面積示意圖查核無誤。稽諸卷附原始起造人吳𤆬等5人於65年1月18日共同出立之同意書（下稱系爭同意書），其中第3條以黑筆手寫：「肆樓屋頂原則由肆樓分得者管理使用及維護，但自梯屋至水櫃邊為二、三、四樓共同使用，故應將梯屋門鑰借於二、三樓以配相同鎖鑰完後歸還（如已更換亦同）以便自行出入看水錶、用水槽或晒衣物，但不得放置特定物品及讓幼童在此遊玩為原則」等語（下稱系爭約定，見原審卷第129頁），核與系爭公寓建造執照卷宗所載起造人姓名相符，可見系爭約定確為起造人吳𤆬等5人將屋頂平台約由系爭公寓4樓之區分所有權人管理、使用之共有物分管約定無誤。雖系爭約定之黑筆手寫文字，全部均遭劃以深藍色雙刪除線，並於左上角註明：「第三條作廢」等語。惟因該同意書之左上角僅見吳𤆬、江銘潔、林光傳、張洪春子及見證人劉傳火用印，卻未見黃元吉之指印或為其他用印（見原審卷第129、131頁，黃元吉之指印僅蓋於同意書之右下角、騎縫及立同意書人欄），形式上即難認系爭約定業經全體起造人合意作廢而失其效力。上訴人主張系爭約定並非系爭公寓屋頂平台之分管約定云云，尚無可信。
㈡、系爭分管約定之效力及內容：查系爭公寓係於63年10月28日取得建造執照，此經本院依職權調取系爭公寓之建築執照卷、建築物使用執照卷查核無誤，堪認系爭公寓係屬公寓大廈管理條例（下稱管理條例）施行前已取得建造執照之公寓大廈，是系爭約定依管理條例第55條第2項規定，自不受同條例第7條不得為約定之限制，應認有效力。又系爭約定既為上訴人於原審所自行提出之證物（見原審卷第117、129至131頁），並陳明：「系爭公寓屋頂平台之分管使用，於系爭公寓興建完成時即有所討論」等語（見原審卷第121頁），足見上訴人係明知或可得而知系爭公寓有系爭約定之存在，故上訴人雖非系爭公寓之原始起造人，仍應受系爭約定之效力所拘束。惟稽以系爭約定之文義，固約定屋頂平台原則上由系爭公寓之4樓住戶為管理、使用及維護，但亦同時清楚載明：「自梯屋至水櫃邊為二、
三、四樓共同使用」，且系爭公寓之2、3樓住戶得自由進出屋頂平台以查看水表、使用水槽並晾曬衣物（以上見原審卷第129頁），堪認系爭約定從未同意得將系爭公寓之屋頂平台四周牆垣均予以封閉而專供系爭公寓4樓之區分所有權人個人使用。是被上訴人抗辯：系爭增建物早在伊買受前即已設有周垣隔間，且伊得使用全部平台範圍云云，核與系爭約定之使用限制有違，難以遽信。
㈢、系爭增建物變更屋頂平台之用途或性質，係侵害系爭公寓其他區分所有權人之權利：
按公寓大廈管理條例第9條第2項、第3 項分別規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定」。是公寓大廈區分所有人約定屋頂平台供特定區分所有人使用者，該特定區分所有人僅得在不違反上開法條規定之範圍內，依其設置目的及通常使用方法與約定為使用，不得擅自變更用途。又區分所有權人間對共用部分縱約定為專用，其使用仍不能違反管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。觀諸系爭公寓之使用執照，固未註記頂樓用途，惟系爭約定所稱之「肆樓屋頂原則由四樓分得者管理使用及維護」，並不包括任意加蓋建物，以致影響系爭公寓景觀、全體住戶之部分使用權利及安全之情形在內。查被上訴人所有系爭增建物面積各為23.58、28.42平方公尺，合計52平方公尺，依卷附系爭公寓3樓（即臺北市○○區○○段0○段000○號）之建物登記公務用謄本所載（見原審卷第23頁），該第三層之平面面積44.16平方公尺、附屬建物陽台面積11.73平方公尺，共計55.89平方公尺，顯見被上訴人在屋頂平台上之系爭增建物甚至已超出水平層次總面積，屋頂平台全遭系爭增建物占用，非惟使其他區分所有權人難以依系爭約定為利用，並嚴重限縮災難發生時系爭公寓住戶之候援空間，阻礙通行，影響逃生，也增加系爭公寓之負重，超越原結構承重，而有危害全體區分所有權人生命財產之虞慮。另依臺北市建築管理工程處114年3月5日北市都建寓字第1146080286號函所載，被上訴人之系爭增建物業經該府以未經申請擅自搭建，違反建築法及違章建築處理辦法等規定，而於112年3月3日北市都見字第1126096504號函以新違建查報在案，並因該違建屬93年以前存在之違建，並經該處派員現場勘查符合「臺北市現行違章建築拆除處理原則」規定，而於112年10月23日列入第三軌排序處理，有該函附違建查報案件明細、現況照片、違建認定範圍圖可稽（見本院卷第245至257頁），足見被上訴人之系爭增建物已變更屋頂平台之用途或性質，侵害其他區分所有權人之權利。
㈣、被上訴人雖抗辯：系爭增建物之現狀與伊於81年11月11日買受當時完全相同，伊向前手江義雄買受系爭公寓4樓時，屋頂平台即已設有周垣隔間，伊僅係事後維護原有圍牆而已云云，並提出土地房屋買賣契約書影本為證，並經證人黃義傑（協調代書）於本院審理時證述：江義雄與被上訴人的買賣範圍有包含頂樓在內，但至於有什麼要由法官自己來解釋，一切以契約書為準，伊當時為江義雄、被上訴人辦理時所講的內容及情境，伊現在都不記得了等語（見本院卷第299頁）。惟依上開買賣契約書之內容或證人黃義傑於本院之證詞，至多僅足認被上訴人確因買受系爭公寓4樓而有權分管屋頂平台，但被上訴人於買受當時之屋頂平台現狀為何、江義雄又係如何向被上訴人說明具體分管之約定等事項，則均不明，難為被上訴人有利之認定。又被上訴人固於本審聲請傳喚證人江義傑到庭為證，惟經本院兩度傳喚江義雄到庭作證（見本院卷第289、313、319、331頁），江義雄始終拒不到庭，並僅提出書面表示：「……，個人住在4樓，只知頂樓有加蓋，對於屋內的結構已無記憶，當時年輕，雖然房屋登記在我名下，但實際上有關房屋的各項事宜，都是父母主張，過程我並未參與，……」等語（見本院卷第319頁），仍無從據此推論屋頂平台於81年11月11日買受當時之現況。實經本院向臺北市建築管理工程處確認結果，業據該處清楚函覆本院說明略以：「……。有關旨揭違建84年1月19日之具體情形為何一節，經查本府建築管理資訊系統資料，當時屋頂平台僅有鋼鐵棚架而無四周壁體，後據當事人陳情該棚架違建為既有修繕，遂於84年5月10日列入分類分期計畫處理」、「……查案址違建經市民112年2月16日向本府陳情系統反應（案件編號A00-0000000-00000），並於112年2月22日派員現場勘查，發現案址除鋼鐵棚架外，四周外牆壁體、室內隔間及天花板等均屬84年1月1日以後產生之新違建，因違反建築法第25條等規定擅自建造，經本府都市發展局以112年3月3日北市都建字第1126096504號查報行政處分在案」等語，有該工程處114年4月18日北市都建查字第1146100386號函附84年1月19日違建查報案件明細表、84年2月9日違建案件明細、84年1月19日新違建勒令提供拆除通知單、現場照片、被上訴人向該處申請維持現狀列入分期分類處理（表明：違建科亦曾會勘，而提報為舊違章翻修列入分級分類等語）、112年3月3日違建查報案件明細表、及調閱臺北市政府都都市發展局地理資訊e點通地形圖、發展局83年航測圖、建築執照地籍套繪圖、GOOGLE地圖比對（確認：系爭公寓於83年度、91年度空照圖均未顯影，但98年2月GOOGLE街景圖即有顯影），依上開空照圖、街景圖之顯影紀錄、違建查報紀錄，可見系爭公寓屋頂平台四周於84年間尚未有圍牆，且係自91年過後始有系爭增建物存在，堪認系爭增建物應係被上訴人買受後始自行出資建築，並非於被上訴人買受前即已存在之定著物。被上訴人抗辯系爭建物於81年11月11日前即已存在云云，不能信取。又被上訴人於買受後所自行興建系爭增建物，既超逾系爭約定之內容，復變更屋頂平台之用途、性質，難謂為有權占有，是其以系爭公寓屋頂平台存有分管之系爭約定，抗辯其得依系爭約定以系爭增建物占用屋頂平台云云，殊非可採。
㈤、上訴人得請求被上訴人拆除系爭增建物：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此觀民法第767條第1項、第821條規定即明。查兩造均為系爭公寓之區分所有權人，且為屋頂平台之共有人，被上訴人以其所有之系爭增建物占用屋頂平台如附圖編號Ａ、Ｂ所示部分，違反建築法令規定，並影響系爭公寓之景觀及全體住戶之居住安全，已達變更屋頂平台之用途或性質，而侵害其他區分所有權人之權利，既如前述，是上訴人依民法第767條前段、第821條規定，請求被上訴人應將系爭增建物予以拆除，應屬有據。
㈥、上訴人不得請求被上訴人返還屋頂平台及不當得利：查系爭公寓之區分所有權人間有屋頂平台由4樓區分所有權人使用管理之分管協議存在，既如前述，則被上訴人使用屋頂平台即非無法律上之原因，上訴人亦應受系爭約定之效力所拘束，從而，上訴人請求被上訴人應將所占用之屋頂平台返還予共有人全體，並單獨給付不當得利予上訴人，均屬無據，不應准許。
、綜上所述，上訴人依民法第767條前段、第821規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，為有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決該部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分駁回上訴人之請求，理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應維持。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回此部分之上訴。又上訴人於本審所為追加亦無理由，應併予駁回其於本審追加之訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 楊惠如法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 蔡宜蓁