臺灣高等法院民事判決113年度上字第1263號上 訴 人 鄒易勳訴訟代理人 林宇文律師被上訴人 藍國昌
藍天生上 一 人訴訟代理人 林詠御律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國113年6月26日臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第334號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於114年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被上訴人藍天生就被上訴人藍國昌所有如附表一之⑴欄所示房地設定如附表一之⑵欄所示普通抵押權所擔保之新臺幣500萬元債權不存在。
二、變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。上訴人原起訴主張伊為被上訴人藍國昌之債權人，被上訴人藍天生於民國111年7月8日就藍國昌所有如附表一之⑴欄所示房地（下稱系爭房地）通謀虛偽設定如附表一之⑵欄所示普通抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保之新臺幣（下同）500萬元借款（下稱系爭借款）債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，爰先位依民法第184條第1項前段、第242條本文、第767條第1項中段，請求藍天生塗銷系爭抵押權。縱認系爭抵押權設定有效，該抵押權設定之無償行為有害及伊對藍國昌之債權，爰備位依民法第244條第1項規定請求撤銷，併依民法第244條第4項（上訴人在原審已為塗銷系爭抵押權之備位聲明〈見訴字卷第147頁〉，其在第二審援引民法第244條第4項規定，核屬補正法律上之陳述）請求藍天生塗銷系爭抵押權登記。嗣於本院審理中，系爭房地經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）民事執行處（下稱執行法院）以112年度司執字第9934號強制執行事件（下稱第9934號執行事件）拍定，並於113年11月29日塗銷系爭抵押權登記，有宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政）113年12月2日宜地壹字第1130012212號函、土地建物查詢資料、異動索引查詢資料可據（見第9934號執行事件卷二第83頁；上字卷第205、206、209、211頁），是上訴人將原請求之先、備之訴，變更為確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在（見上字卷第274頁），合於前揭規定，應予准許。原訴視為撤回，本院專就新訴為裁判。
二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民
事訴訟法第182條第1項所明定。惟所謂訴訟全部或一部之裁 判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法 律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是 否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程 序即毋庸停止。藍國昌雖稱伊僅借貸300萬元，伊所有藍天888號漁船（下稱系爭漁船）以900萬元出售後，登記於上訴人名下，伊未取得任何價金，債務已全數清償，上訴人對伊無任何債權存在，伊已對上訴人提出刑事詐欺等告訴，藉以查明系爭漁船價金流向，經臺灣宜蘭地方檢察署以113年度他字第734號案件（下稱系爭刑事案件）受理，爰依上開規定聲請停止本件訴訟程序云云（見上字卷第283至287頁）。然上訴人對藍國昌是否有債權而有確認利益，本院可自行調查審理，系爭刑事案件調查上訴人是否涉有詐欺犯行等節，亦非本件訴訟之先決問題，自無於系爭刑事案件終結前停止本件訴訟程序之必要。上訴人此部分聲請於法未合，不應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊執有藍國昌簽發如附表二之本票（下稱系爭甲本票），藍國昌積欠伊本票債權未清償，卻於111年7月8日以其所有系爭房地為藍天生設定系爭抵押權，藉以擔保藍國昌於111年7月5日書立借據（下稱系爭借據）所載系爭借款債權，惟藍天生並未交付系爭借款予藍國昌，被上訴人間未成立消費借貸契約，系爭借款債權不存在。退步言，藍國昌為擔保系爭借款債權，於111年7月5日併以系爭漁船為藍天生設定船舶抵押權，嗣因藍國昌全數清償借款，於111年9月23日註銷該船舶抵押權登記，縱認系爭借款債權存在，亦因清償而歸於消滅。爰依民事訴訟法第247條規定，聲明求為判決：確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在。
二、藍天生則以：伊與藍國昌為父子，於111年7月5日前為藍國昌繳納宜蘭信用合作社貸款、頭城區漁會貸款共710萬9,072元，並代藍國昌清償其對訴外人許世昌所負120萬元借款債務（下合稱系爭代墊款），雙方於111年7月5日進行結算後，藍國昌同意以系爭房地為伊設定系爭抵押權，擔保伊對藍國昌之系爭代墊款債權，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。伊不諳法律規定，代書為伊製作之系爭借據非伊真意，系爭抵押權擔保債權錯誤登記為系爭借款，不影響伊與藍國昌間係以系爭抵押權擔保系爭代墊款債權之合意等語，資為抗辯。並聲明：變更之訴駁回。
三、藍國昌則以：伊與上訴人間除系爭甲本票債務外，不存在其他消費借貸法律關係，而伊就系爭甲本票債務業以出售系爭漁船所得價款清償，上訴人對伊無債權存在，不得提起本件訴訟等語，資為抗辯。並聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠藍天生與藍國昌為父子。藍國昌於111年7月5日簽訂系爭借據
交予藍天生，同意提供系爭房地為藍天生設定系爭抵押權，並於111年7月8日辦理抵押權設定登記完畢，該抵押權之債權種類及範圍登記為「債務人（即藍國昌）對債權人（即藍天生）於民國111年7月5日所立借據所發生之債務」，有土地、建物登記謄本暨異動索引、土地登記申請書、系爭借據、戶籍謄本可憑（見訴字卷第53至70、85、89、135、322頁）可憑。
㈡藍國昌於附表二所載發票日簽發系爭甲本票，經上訴人執以
向宜蘭法院聲請本票裁定，經該院於112年1月31日以111年度司票字第530號裁定（下稱第530號裁定）准予執行，有系爭甲本票、第530號裁定及確定證明書可稽（見訴字卷第13至15頁、第29至33頁）。
㈢上訴人於112年間執藍國昌所簽發附表三所示本票（下稱系爭
乙本票）向宜蘭地院聲請本票裁定，經該院於112年8月1日以112年度司票字第282號裁定（下稱第282號裁定）准予執行，有第282號裁定及確定證明書為佐（見上字卷第165至169頁）。
㈣藍國昌前對上訴人起訴主張伊因向訴外人蔡志華借款300萬元
，簽發系爭甲本票交予蔡志華，然該票據債務業以出賣系爭漁船所得價款全數清償完畢，伊與上訴人不認識，不存在消費借貸合意，系爭乙本票之印文雖屬真正，但非伊親自用印，金額、發票日亦非伊所填載，屬無效票據等語，聲明求為判決確認系爭乙本票無效及系爭乙本票債權不存在。宜蘭地院認定系爭乙本票債權存在，於113年8月19日以112年度宜簡字第345號（下稱第345號）判決藍國昌敗訴，藍國昌不服提起上訴，因未繳納裁判費，經該院於113年10月23日以裁定駁回上訴確定，有前開判決、裁定可據（見上字卷第103至115頁）。
㈤上訴人於112年4月27日以第530號裁定暨確定證明書為執行名
義，向執行法院聲請對藍國昌所有系爭房地為強制執行，經執行法院以第9934號執行事件受理。嗣於114年1月21日以第282號裁定暨確定證明書為執行名義聲明參與分配，經執行法院以114年度司執字第3137號強制執行事件（下稱第3137號執行事件）受理後，於114年2月12日併入第9934號執行事件執行。系爭房地於113年11月20日由訴外人何正昌以1,288萬9,999元拍定，執行法院於113年11月29日囑託宜蘭地政塗銷系爭抵押權登記，有土地建物查詢資料、異動索引為佐（見上字卷字205、206、209、211頁），復經本院調閱第9934、3137號執行事件卷宗核閱無訛。
五、本院之判斷：㈠上訴人提起本件訴訟有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決先例參照）。
⒉上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被上訴人
所否認，被上訴人間之消費借貸法律關係存否即有不明確之情形。而依不爭執事項㈢、㈤可知，上訴人執第530、282號裁定為執行名義聲請強制執行及聲明參與分配，陳明債權額分別為350萬元本息、578萬元本息（見第9934號執行事件卷第3頁；第3137號執行事件卷）。藍國昌雖抗辯其與上訴人間僅有系爭甲本票債務，且已全數清償完畢，上訴人無提起本件訴訟之確認利益云云，然依不爭執事項㈣可知，藍國昌前以系爭乙本票屬無效票據，與上訴人間不存在878萬元消費借貸法律關係為由，向宜蘭地院起訴請求確認系爭乙本票債權不存在，經宜蘭地院認定系爭乙本票債權存在，以第345號判決藍國昌敗訴確定，而上訴人主張附表三編號⒈本票與附表二編號⒈本票係擔保同一債務等語，為被上訴人所不否認，已徵上訴人對藍國昌至少有878萬元之債權存在，被上訴人前開所辯，不足為採。系爭房地拍定價格1,288萬9,999元，是藍天生對藍國昌是否存有系爭抵押權所擔保之系爭借款債權而得優先受償，攸關上訴人受償之數額，上訴人私法上地位自有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，依前揭說明，上訴人自有確認利益，而得提起本件確認之訴。
㈡系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為系爭借貸債權：
⒈按申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔
保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，土地登記規則第111條之1定有明文。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，可由契約當事人自行訂定，民法第861條第1項但書固有明文，然抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債權種類及範圍，應以設定登記之內容為準，否則即有違物權公示之原則，是當事人約定抵押權擔保之債權種類及範圍，倘未經登記，即不生效力。
⒉查系爭抵押權於「擔保債權種類及範圍」登記為「債務人（
即藍國昌）對債權人（即藍天生）於民國111年7月5日所立借據所發生之債務」，業如不爭執事項㈠所述，系爭代墊款債權非屬系爭抵押權登記擔保債權之種類及範圍。被上訴人雖抗辯伊等真意係以系爭代墊款作為系爭抵押權擔保之債權種類及範圍云云，然藍天生自陳伊委託代書辦理系爭抵押權登記，代書為其撰寫系爭借據，並代其於系爭借據用印（見上字卷第133、241至242、275頁），而藍國昌亦不爭執系爭借據上之簽名為其所親簽（見上字卷第276頁），參以系爭抵押權於111年7月8日辦理登記完竣(見不爭執事項㈠）後，迄上訴人於112年7月13日提起本件訴訟（見訴字卷第7頁)期間，被上訴人對於系爭抵押權登記事項均無爭執，足見系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍並無不實，且與被上訴人之真意無違。至被上訴人委任代書之初，係欲設定系爭抵押權擔保系爭代墊款債權部分，既未辦理登記，即無從為系爭抵押權擔保效力所及，自難僅憑被上訴人前開所辯即為對其有利之認定。
⒊藍天生聲請傳喚證人陳育錦，欲證明系爭抵押權擔保之債權
為何（見上字卷第177至179頁），然抵押權擔保之債權種類及範圍以登記為據，而系爭抵押權登記並無不實，業如前述，是藍天生前開聲請無調查必要。至藍天生聲請發函宜蘭地政事務所詢問抵押權設定內容變更時，得否辦理抵押權內容變更登記等節，為上訴人所不爭執（見上字卷第175頁），亦無調查必要，併此敘明。
㈢系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決先例參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，為被上訴人否認，被上訴人自應就其相互間成立借貸意思合致，及交付借款予被上訴人之事實，負舉證責任。⒉系爭借據雖記載「茲債務人藍國昌於民國111年7月5日向債權
人藍天生借款新台幣伍佰萬元整，本日款項如數交付債務人親自點收」（見訴字卷第135頁），然藍天生自承：伊於111年7月5日當天沒有交付現金500萬元予藍國昌，只是藍國昌在外面欠很多錢，伊幫藍國昌清償後才發現藍國昌欠的錢太多，才去設定抵押權；伊請代書幫忙辦理抵押500萬元，代書即拿出系爭借據，表示這樣就可以送件了；代辦人流於形式，要雙方於系爭借據簽名等語（見上字卷第133、177、241頁），可知111年7月5日藍天生並未交付500萬元予藍國昌，其等亦無成立消費借貸契約之合意，僅係因藍國昌在外積欠高額債務，為設定系爭抵押權而簽立系爭借據，自無從憑系爭借據之記載，即認藍天生於111年7月5日有交付500萬元借款予藍國昌，或雙方已達成消費借貸之意思表示合致。
⒊藍天生雖抗辯伊對藍國昌有系爭代墊款債權，故於111年7月5
日與藍國昌進行債務結算，並據以簽定系爭借據以設定系爭抵押權云云。按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，固為民法第474條第2項所明定。然上開規定之適用仍以貸與人與借貸人間有消費借貸之合意為要件。惟藍天生與藍國昌111年7月5日簽立系爭借據僅係為設定系爭抵押權，並無消費借貸之合意，業如前述，且系爭借據明確記載「本日款項如數交付債務人親自點收」，亦未約定以系爭代墊款債權作為消費借貸之標的，自難認被上訴人前揭抗辯可採。
⒋被上訴人間既不存在系爭借據所載500萬元之消費借貸法律關
係，則上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，自屬可採。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第1項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 宋家瑋法 官 廖珮伶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
書記官 蘇秋凉附表一
編號 ⑴ ⑵ 標的 地號/建號 面積 權利範圍 宜蘭縣宜蘭地政事務所收件字號111年宜登字第102410號抵押權登記內容 1 土地 宜蘭縣○○市○○段000-0地號 109㎡ 全部1分之1 登記日期：111年7月8日 權利人：藍天生 擔保債權金額：5,000,000元正 債務額比例：全部1分之1 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於111年7月5日所立借據所發生之債務 利息（率）：按中央銀行放款融通利率計算，以年息計 遲延（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。 債務人及債務額比例：藍國昌，債務額比例全部 清償日期：121年7月4日 設定權利範圍：全部1分之1 2 房屋 宜蘭縣○○市○○段0000建號（門牌號碼：宜蘭縣○○市○○○路00號） 1層：60.32㎡ 2層：60.32㎡ 3層：60.32㎡ 陽台：21.29㎡ 屋頂突出物：18.85㎡ 雨遮：7.39㎡ 全部1分之1附表二（幣別：新臺幣）：
編號 發票日 票面金額 到期日 票據號碼 證據卷頁 1 111年1月11日 300萬元 無 無 訴字卷第13頁 2 111年1月28日 50萬元 無 無 訴字卷第15頁附表三（幣別：新臺幣）：
編號 發票日 票面金額 到期日 票據號碼 1 112年2月15日 300萬元 無 CH0000000 2 112年2月15日 578萬元 無 GH0000000