臺灣高等法院民事判決113年度上字第1268號上 訴 人 黃宗文訴訟代理人 陳清進律師複 代理 人 温孟寰律師訴訟代理人 王心瑜律師被 上訴 人 王息忠
王息慶
王息煌王貴正王文珍王文玲陳林美錦
陳春金陳春來
陳春和
陳春標
陳進益陳振華
陳秀珠
陳德才
陳德全
王婉淑王婉鈴王婉悳王婉孜
王慈華
王志浩王志成林明鴻上 列24 人共 同訴訟代理人 王信凱律師被 上訴 人 楊連進
施莊蓮
施素瑱施素瑛
施素瑾施伯達
施素琬
林施美玉施美枝施世榮邱富濱邱裕翔邱子真王森茂陳冠百
陳冠蓉王益宏（兼王明淑之承受訴訟人）
王宗弘（兼王明淑之承受訴訟人）
王宗垣（兼王明淑之承受訴訟人）
王明惠（兼王明淑之承受訴訟人）
王明芬（兼王明淑之承受訴訟人）
王鄭玉珠王佳瑞
王佳祺王國交王勝宏王謙維王紹俊(兼王吳居治之繼承人)
王昭杰(兼王吳居治之繼承人)
劉楊鳳嬌楊阿月楊阿銀楊麗穎潘東琨王佳怡楊長春吳美蘭（即施世華之承受訴訟人）
施秀潔（即施世華之承受訴訟人）
施文翔（即施世華之承受訴訟人）
施文欽（即施世華之承受訴訟人）
邱智顯（即邱富聰之承受訴訟人）
邱智晟（即邱富聰之承受訴訟人）
邱智禕（即邱富聰之承受訴訟人）
施葉美玉（即施世祿之承受訴訟人）
施育仁（即施世祿之承受訴訟人）
施子超（即施世祿之承受訴訟人）
施亞蕙（即施世祿之承受訴訟人）
施忠宏（即施世祿之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，對於中華民國113年1月24日臺灣宜蘭地方法院110年度重訴字第49號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項分別定有明文。
經查：
㈠被上訴人起訴請求其為坐落○○縣○○鎮○○段000地號土地（下稱
系爭土地）之共有人，其上分別設定如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），然系爭地上權於訴外人即上訴人之被繼承人黃阿樹及黃阿根（下稱黃阿樹等2人）於38年間聲請設定登記時，未獲當時系爭土地全體所有權人劉松根、陳好會、王長山、王加冬、王條木、劉青木、楊黃阿桃（下稱劉松根等7人）之同意，且斯時無現行土地法第34條之1規定之適用，黃阿樹等2人又未能提出與劉松根等7人有租賃契約或地上權設定合意之證據，亦不符單獨聲請設定地上權之要件，依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求上訴人、黃春惠及附表所示地上權人之繼承人等分別塗銷系爭地上權（其中附表編號2至5、7部分，則於各該編號繼承人辦理繼承登記後，塗銷地上權登記）等語。經查，系爭土地共有人之一陳春鏗於原審言詞辯論終結前，於110年4月7日將其所有系爭土地應有部分全數移轉登記予被上訴人陳林美錦（下稱其名），陳林美錦固於112年2月24日具狀聲請承當訴訟（見原審卷二第119、106頁），原審亦依承當訴訟程序處理，惟其承當訴訟僅獲得王息忠等24人同意（見原審卷四第357頁），未獲其餘原、被告同意，且承當訴訟未如民事訴訟法第262條第4項、第459條第2項之規定，自不得認陳林美錦之承當訴訟已獲兩造同意（本院暨所屬法院93年法律座談會民事類提案第21號參照），原審遽准陳林美錦承當訴訟，並為實體判決，依前揭說明，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。
㈡又上開重大瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟上
訴人提起上訴後直指此部分程序之瑕疵重大，原審所為判決不當，請求本院將之廢棄發回原法院審理（見本院卷一第486頁），已見其不同意由本院審判，且王息忠等24人亦對發回原審，表示沒有意見等語（見本院卷第466頁），而其餘被上訴人均未到庭或具狀陳述意見，為維持審級利益，自有發回原法院更為裁判之必要。另被上訴人於原審已聲明附表編號2至5、7部分，應有如附表各該編號所示之繼承人辦理繼承登記後，塗銷該等地上權（見原審卷四第309頁），惟原審就此漏未判決，亦有疏漏，本件既經發回，原審自宜一併注意，附此敘明。
二、從而，上訴人指摘原審程序有重大瑕疵，求予廢棄，非無理由，且為維持審級制度，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院廢棄原判決，發回原法院更為適法之處理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 王 廷法 官 汪曉君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
書記官 戴伯勳附表：
編號 土地坐落 收件年期 字號 權利人 登記日期 權利範圍 設定權利範圍 存續期間 地上權人之繼承人 1 ○○縣○○鎮○○段000地號 80年 羅地字第000000號 黃宗文 80年8月8日 全部1分之1 土地一部 空白 2 78年 羅地字第000000號 黃秀霞 78年10月16日 9分之1 黃賢德、黃惠珍、黃文玲、黃雅玲、黃輝昌、黃朝國、黃昱賓、黃品綺、林碧玲、林碧眞、林碧昭、林靜宜、江世偉、黃春惠、黃鳳如 3 黃輝福 黃賢德、黃惠珍、黃文玲、黃雅玲 4 黃輝興 黃朝國 5 江黃菊惠 江世偉 6 黃春惠 7 黃鳳美 黃輝昌、黃春惠、黃鳳如