臺灣高等法院民事判決113年度上字第1276號上 訴 人 吳曜辰訴訟代理人 陳博文律師被 上訴人 董議惠兼訴訟代理人 董議雲被 上訴人 張麗惠上二人共同訴訟代理人 張建隆上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國113年4月11日臺灣新北地方法院112年度訴字第2330號第一審判決提起上訴，本院於114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0號房屋（下稱0號房屋）之共有人，被上訴人張麗惠（下逕稱其名）為同弄0之0號房屋（下稱0之0號房屋）之所有權人；被上訴人董議雲、董議惠（下均逕稱其名，並合稱董議雲2人，與張麗惠則合稱被上訴人）則為門牌號碼同弄0之0號房屋（下稱0之0號房屋）所有權人。前開各房屋所位於大樓為集合式住宅（下稱系爭大樓），地下室及1樓可互通，均坐落於新北市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）。詎被上訴人未經全體共有人同意，張麗惠無權占用0之0號房屋上頂樓平台（下稱0號大樓頂樓平台），增建如附圖標的物Ａ部分（下稱Ａ部分）之鐵皮（面積：8.97㎡）及附圖標的物Ｂ部分（下稱Ｂ部分）之雨棚（面積：45.51㎡）；董議雲、董議惠則無權占用0之0號房屋上頂樓平台（下稱0號大樓頂樓平台，與0號大樓頂樓平台合稱系爭頂樓平台），增建如附圖標的物Ｃ部分（下稱Ｃ部分）之雨棚（面積：56.32㎡，與Ａ、Ｂ部分則合稱系爭增建物）。又系爭增建物違反設置目的及通常使用方法，即影響逃生、增加大樓負重等；爰依民法第767條第1項、第821條等規定，求為命被上訴人將系爭增建物拆除，並將該部分返還予伊及其他共有人全體（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就此部分提起上訴，逾此非本院審理範圍，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項部分廢棄。㈡張麗惠應將0號大樓頂樓平台增建如附圖Ａ、Ｂ部分之鐵皮地上物拆除，並將該部分返還予上訴人及其他共有人。㈢董議雲、董議惠應將0號大樓頂樓平台增建如附圖Ｃ部分鐵皮地上物拆除，並將該部分返還予上訴人及其他共有人。
二、被上訴人則以：系爭大樓原始即由建商設計僅能由4樓（即0之0號房屋、0之0號房屋）室內梯通往頂樓平台，系爭大樓之頂樓平台應係由建商與各承購戶約定，由頂層住戶專屬專用，亦即共有人間就此已合意成立分管契約。且自系爭大樓完成後，如其他住戶有緊急清洗、檢修水塔或電路需求，伊等均有配合開門借道室內樓梯、配合水電工檢修時間、陪同在場。0號、0號大樓頂樓平台Ｂ、Ｃ部分，僅搭建無圍壁雨棚，屬輕鋼架結構，用於防雨水用，無超逾載重之問題，符合新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點得免予查報之合法構造物，非違章建築，即系爭增建物為緊急避難、維護房屋安全、無私人使用，亦未妨礙屋頂平台逃生避難等強制或禁止規定之情形，上訴人亦有受益；況上訴人前已對伊等提出違建及刑事竊佔告訴，均經不起訴確定在案，是上訴人對頂樓平台無所有、使用權等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第135、136頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠上訴人為系爭土地之共有人，應有部分為20000分之667。
㈡系爭土地上有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0號、0號之5層大樓各1棟（即系爭大樓）。
㈢上訴人於民國93年5月14日以贈與為原因而登記為新北市○○區
○○○段000建號房屋即0號房屋之共有人，應有部分為2分之1。
㈣董議雲2人及訴外人董信宗於99年7月22日以分割繼承為原因
而登記為新北市○○區○○○段000建號房屋即門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0之0號房屋（即0之0號房屋）之共有人，應有部分各為3分之1。
㈤董信宗就0之0號房屋之應有部分業經拍賣，而於112年8月21日由董議雲2人所拍定，已移轉登記予董議雲2人。
㈥張麗惠於78年4月4日以買賣為原因而登記為新北市○○區○○○段
000建號房屋即門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0之0號房屋（即0之0號房屋）之所有權人。
㈦0號房屋之所有權範圍為同棟房屋之1、2層及地下層，0之0號
房屋、0之0號房屋之所有權範圍均為同棟房屋之4、5層及屋頂突出物，且其4至5層均有設置室內樓梯，復在該5層設置室內樓梯通往頂樓平台，亦即0之0號、0之0號房屋室外公共樓梯無法直接通往頂樓平台，非經0之0號房屋、0之0號房屋室內，尚無從通行至其上頂樓平台。
㈧系爭大樓係於78年1月31日建築完成。
四、得心證之理由：㈠0之0號房屋與0號房屋是否為同一區分所有建物：
⒈按區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部
，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物，民法第799條第1項定有明文。而區分所有建築物者，係指數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物，倘為不同建號之建物，而無共有之共同部分者，並非區分所有建築物（最高法院105年度台上字第782號判決意旨參照）。
⒉系爭大樓為5層樓之集合住宅，除系爭大樓外，另包含新北市
○○區○○路○段00弄0號、0號及之0、之0號、00弄0號、0號及之0、之0號，共同領有76中建字第0000號建造執照、78中使000號使用執照；又系爭大樓均坐落於系爭土地，且有共有部分即新北市○○區○○○段000建號建物（包含防空避難室、水箱、電梯樓梯間，下稱000建號建物）等情，有0號、0之0號、0之0號房屋之建物登記第一類謄本、000建號建物之建物登記第二類謄本及建物測量成果圖附卷可憑（見板調卷第65至69、75至77、139至141頁），復經本院調取系爭大樓建造執照及使用執照卷核閱明確，則系爭大樓除坐落同一地號土地外，更有共用部分，應屬同一區分所有建物無訛。
㈡系爭頂樓平台是否為區分所有權人共有：
按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第360號判決參照）。被上訴人雖主張系爭頂樓平台並未登記於系爭大樓共用之000建號建物謄本中，系爭頂樓平台應為其等所有云云，揆諸前開說明，顯不可採，系爭頂樓平台仍應屬系爭大樓全體區分所有權人所有。
㈢系爭頂樓平台有無分管契約存在，上訴人是否繼受該分管契約：
⒈按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，公寓大廈
基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款固有明文。
惟公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，公寓大廈之建商與全體承購戶及受分配房屋之合建地主，就屬共用部分之屋頂平台，約定由特定區分所有人使用，應解為全部共有人已合意成立分管契約。此項分管約定，依該條例第55條第2項但書規定，不受第7條第3款規定之限制，且共有人倘已按分管契約占有該特定之屋頂平台，他共有人嗣後將其區分所有房屋讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院110年度台上字第2139號判決參照）。另按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院98年度台上字第1087號判決參照）。
⒉系爭大樓於78年1月31日建造完成，為兩造所不爭，則系爭大
樓之屋頂平台，自不受公寓大廈管理條例第7條不得為約定專用部分之限制。而被上訴人雖未能提出其等向建商購買房屋之合約書，然系爭大樓於建商興建時，便已將通往頂樓平台之樓梯設於0之0號房屋及0之0號房屋之室內等情，除經原審勘驗明確（見原審卷第79至92頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第132頁），則顯見系爭大樓建商於興建時，已有將系爭大樓頂樓平台劃分由頂樓區分所有權人使用之意。而系爭大樓自興建完成迄至上訴人112年間提起本件訴訟，已分別由被上訴人使用頂樓平台長達30餘年，期間均未互相干涉，則被上訴人主張系爭大樓興建時即由全體區分所有權人默示同意系爭大樓之頂樓平台由頂樓住戶使用管理，應屬有據。
⒊上訴人雖主張系爭大樓頂樓平台上有全體區分所有權人所共
有之水箱，系爭頂樓平台並無分管契約云云，雖以第二類謄本、建物測量成果圖及系爭大樓完工照片為證（分見板調卷第139、141、本院卷第251頁）。然系爭大樓區分所有權人共有水箱之位置，係在被上訴人所有0之0號房屋、0之0號房屋專有「屋頂突出物」中，有系爭大樓使用執照、建照執照核閱明確，更為兩造所不爭執（見本院卷第263、267頁），自無從推翻本院前揭認定。
⒋上訴人於93年5月14日以贈與為原因登記為0號房屋之共有人
，有0號房屋之第一類謄本為憑（見板調卷第35頁），審酌系爭大樓無法由公用樓梯通往頂樓平台，可由系爭大樓外觀明確見之，上訴人於受贈取得0號房屋應有部分時，應已知悉或可得而知此一分管契約存在，揆諸前揭說明，自應受該分管契約之約束。
㈣被上訴人於頂樓平台搭建系爭增建物，有無不法侵害或妨害上訴人之所有權：
⒈按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為
之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓管理條例第9條第2、3項固有明文，然查系爭房屋於78年1月31日建築完成，為公寓管理條例84年6月30日施行前，已取得建造執照之公寓，無從逕認系爭增建物亦受公寓大廈管理條例第9條第2、3項規定之限制（最高法院110年度台上字第2450號判決意旨參照）。
⒉再按86年4月9日修正前建築技術規則建築設計施工篇第99條
規定：「建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一。在該面積範圍內不得建造其他設施。」，準此，系爭大樓係非供公眾使用，則依當時法令，系爭大樓之屋頂平台並非須設計具供避難、逃生及救災之功能。且查：
⑴Ａ部分鐵皮：張麗惠所有0之0號房屋，4層之層次面積為50.06
㎡，5層之層次面積則為38.31㎡，有0之0號房屋第一類謄本為證（見板調卷第65頁），是0號大樓頂樓平台面積應至少為3
8.31㎡，然張麗惠搭建之Ａ部分鐵皮面積僅為8.97㎡，有新北市○○地政事務所113年1月25日新北中地測字第1136181490號函及所附複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第123至125頁），所留面積仍遠遠超過面積二分之一，可供0號大樓設置水塔等必須設施或逃生、避難使用，難謂有影響系爭大樓逃生情事，上訴人主張難認有據。
⑵Ｂ、Ｃ部分雨棚：①被上訴人雖主張設置Ｂ、Ｃ部分雨棚符合「新北市合法建築物
增設一定規模以下構造物處理要點」（下稱系爭要點）而屬合法云云，然Ｂ、Ｃ部分業經新北市政府違章建築拆除大隊建檔列管，屬於既存違建，而Ｂ、Ｃ部分雨棚之高度及具有壁體之構造與系爭要點不符等情，有新北市政府違章建築拆除大隊114年3月21日新北拆認二字第1143249630號函在卷可憑（見本院卷第229至230頁），自無從認定被上訴人所搭建之Ｂ、Ｃ部分雨棚符合系爭要點，合先敘明。然Ｂ、Ｃ部分雨棚雖經新北市政府認定為違建，然此屬違反建築法相關規定，主管機關是否執行拆除之問題，尚無從認定被上訴人所搭建雨棚將造成系爭大樓結構之危險或影響住戶之安全。
②又Ｂ、Ｃ部分雨棚之面積雖分別為45.51㎡、56.32㎡，然並非磚
造、加強磚造或混凝土方式，係以鐵皮方式搭建屋頂，未鋪設全數牆面等情，有系爭大樓外觀照片、原審113年1月5日現場履勘照片可憑（見板調卷第39頁、原審卷第79至81頁），無從逕予認定被上訴人搭建之雨棚將造成結構上危險。又本院114年1月16日闡明後，上訴人於114年3月3日仍主張不願聲請鑑定（見本院卷第168頁），自不得僅以上訴人主觀想法認定Ｂ、Ｃ雨棚造成系爭大樓原始結構受損之情事為真正。
㈤綜上，系爭大樓頂樓平台應推定為系爭大樓各區分所有人共
有，然被上訴人基於分管契約，非無使用系爭大樓頂樓平台之正當權源，而被上訴人所搭建系爭增建物，尚無從認定已影響系爭大樓結構或安全，從而，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，並將前述所占用之系爭屋頂平台返還上訴人及其餘共有人，均無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條等規定，請求被上訴人拆除系爭頂樓平台上系爭增建物，並將占用部分返還予上訴人及其他共有人，非屬正當，不應准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 王 廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
書記官 王詩涵