臺灣高等法院民事判決113年度上字第1279號上 訴 人 林雅雯訴訟代理人 洪士傑律師複 代理人 秦子捷律師上 訴 人 安業不動產仲介股份有限公司法定代理人 張世臺訴訟代理人 林育生律師複 代理人 王雅慧律師上 訴 人 陳冠仰
上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國113年6月21日臺灣臺北地方法院112年度訴字第5186號第一審判決，各自提起上訴，上訴人林雅雯並為訴之追加，本院於114年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回林雅雯後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
安業不動產仲介股份有限公司應就原判決主文第二項命陳冠仰給付林雅雯新臺幣伍拾伍萬元部分負連帶給付責任，並自民國一百一十二年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
安業不動產仲介股份有限公司、陳冠仰之上訴駁回。
本判決所命給付部分，於林雅雯以新臺幣壹拾捌萬元供擔保後得假執行，但安業不動產仲介股份有限公司如以新臺幣伍拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由安業不動產仲介股份有限公司、陳冠仰連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按連帶債務人一人所為抗辯，形式上有利於其他連帶債務人者，其抗辯效力即及於其他連帶債務人，故連帶債務人一人提起上訴，並提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上有利於其他連帶債務人者，必須合一確定，上訴效力即及於其他連帶債務人，法院應將其他連帶債務人列為上訴人。查原審判命上訴人安業不動產仲介股份有限公司（下稱安業公司）、原審共同被告陳冠仰(下稱陳冠仰)應連帶給付對造上訴人林雅雯(下稱林雅雯)新臺幣（下同）175萬元；安業公司不服提起上訴，並辯稱林雅雯所交付之金錢為其與陳冠仰間之私人借貸款項並非斡旋金，林雅雯應另訴請求陳冠仰返還借款等語（見本院卷第181頁），核屬非基於其個人事由之抗辯，形式上有利於未提起上訴之陳冠仰，爰將陳冠仰併列為上訴人，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，前段民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件林雅雯在原審主張陳冠仰利用任職安業公司執行職務之譏會，向伊訛詐斡旋金，依民法第179條、第182條第2項、第184條第1項前段、第188條、不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，起訴請求安業公司、陳冠仰應連帶給付230萬元本息，嗣於本院追加依民法第184條第2項為請求（見本院卷第174、254頁），安業公司同意其追加（見本院卷第174頁）應予准許。
貳、實體方面：
一、林雅雯主張：伊擬承購門牌臺北市○○區○○○路0段00號8樓房屋（下稱系爭建物），於民國111年8月18日與安業公司簽署買賣意願書（下稱甲意願書），委託安業公司仲介房屋，並由受僱於安業公司之陳冠仰為承辦人，負責協助買賣雙方協調價格及其他條件。詎陳冠仰於斡旋期間藉執行安業公司仲介業務之機會，以偽稱系爭建物所有權人積欠廠商貨款，欲提高斡旋金金額之方式，向伊訛詐230萬元之斡旋金，致伊受有230萬元之損害。又安業公司未能成功仲介系爭建物買賣，甲意願書業已失其效力，安業公司未返還230萬元之斡旋金，受有230萬元之利益等情。爰依民法第179條、第182條第2項、第184條第1項前段、第188條、不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，求為命安業公司、陳冠仰應連帶給付230萬元本息，並願供擔保，請准宣告假執行（原審判命陳冠仰、安業公司應連帶給付林雅雯175萬元本息，陳冠仰另應給付林雅雯55萬元本息，駁回林雅雯其餘之請求，林雅雯、安業公司各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，林雅雯並於本院追加依民法第184條第2項之規定為請求權基礎）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊下列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡安業公司應再就原判決主文第二項命陳冠仰給付伊55萬元部分負連帶給付責任，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：對造上訴駁回（逾此範圍，不在本院審理範圍，不予贅述）。
二、安業公司則以：陳冠仰與林雅雯間尚有私人借貸關係，陳冠仰收取林雅雯之金錢，究為借款、或騙取投資款、抑騙取斡旋金均不得而知。且林雅雯委任陳冠仰斡旋議價期間未提高承買價格，卻一再加碼斡旋金金額，不符合交易慣例；復於與斡旋議價期限111年8月25日相隔甚久之112年8月31日始追討斡旋金亦啟人疑竇。又伊為避免仲介人員與客戶間私相授受而產生交易上之危險，已於契約條款註明「買方以現金支付請以十萬元為限」等語，林雅雯前另有委託伊成功購買不動產之交易經驗，確知上開標準作業流程，詎仍私下直接交付大量金錢予陳冠仰，可見陳冠仰向林雅雯收取金錢僅屬其個人之行為而與執行伊之職務無關云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命伊給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，林雅雯在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：對造上訴駁回。
三、陳冠仰則稱：伊對原審判決沒有不服，認同原判決等語。
四、查林雅雯主張伊委託安業公司仲介系爭建物，於111年8月間先後簽立不動產買賣意願書（下合稱系爭意願書，見原審卷第153至157頁），承辦人均為陳冠仰；伊胞姊林靜宜有於111年7月18日轉帳50萬元至陳冠仰以個人名義於國泰世華商業銀行永平分行開設之帳戶（下稱系爭帳戶）、於111年7月19日轉帳40萬元至系爭帳戶、於111年8月8日轉帳10萬元至系爭帳戶、於111年8月17日轉帳15萬元至系爭帳戶；伊胞妹林嘉荺有於111年8月2日匯款50萬元至系爭帳戶、於111年8月9日匯款50萬元至系爭帳戶；伊於111年7月29日轉帳匯款50萬元至系爭帳戶等情，為兩造所不爭執（見本院卷第224、226-1頁），堪信為真實。林雅雯主張陳冠仰藉執行安業公司仲介業務之機會，向伊訛詐230萬元之斡旋金，訴請安業公司與陳冠仰連帶賠償或返還該部分所受之利益，則為安業公司所拒，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠陳冠仰於仲介系爭建物過程中詐害林雅雯，致其受有230萬元之損害：
⒈林雅雯主張陳冠仰於仲介系爭建物過程中，向伊訛詐斡旋金
，伊依照陳冠仰之要求分別於111年7月29日匯款50萬元；於111年8月2日由伊妹林嘉荺匯款50萬元；再於111年8月8日由伊姐姐林靜宜匯款10萬元，另由林嘉荺於111年8月9日匯款50萬元，嗣陳冠仰再佯稱需補匯70萬元斡旋金，伊便指示林靜宜於111年8月17日匯款15萬元，其餘55萬元部分，則是由另案原應退回之斡旋金充之，致伊受有230萬元損害，雖為安業公司所否認，並以前詞置辯。
⒉然查，林雅雯有於111年8月間先後簽立系爭意願書（承辦人
均為陳冠仰），就系爭建物委託安業公司代為斡旋，為兩造所不爭執（見本院卷第224、226-1頁），其中111年8月18日簽訂第三份意願書即甲意願書第2條乃約定：「斡旋金之交付：買方（按即林雅雯）為表示承買上述不動產之誠意，同意於簽訂不動產買賣意願書同時支付230萬元整作為斡旋金。（不另立收據）」等語，有甲意願書在卷可參（見原審卷第157頁）。又林雅雯有於111年7月29日匯款50萬至系爭帳戶，林靜宜分別於111年8月8日、同年月17日轉帳10萬元、15萬元至系爭帳戶，林嘉荺分別於111年8月2日、同年月9日各匯款50萬至系爭帳戶，上開匯款金額總計為175萬元，亦為兩造所不爭執（見本院卷第224、226-1頁），並有匯款申請書、網路銀行轉帳截圖及陳冠仰與林雅雯間之對話紀錄擷圖（見原審卷第191至199頁、本院卷第235至245頁）在卷可參。復經陳冠仰於本院到庭結稱：林雅雯有委託我購買系爭建物，該案一開始確實有賣家，但後來房子賣掉了，我騙林雅雯說還在談；林雅雯因系爭建物有給付斡旋金，實際金額我不記得了，但林雅雯沒有必要說謊，他說斡旋金額為230萬應該屬實，印象中230萬元不是一筆匯款，是在過程中不斷的加碼；被證7-9斡旋單（按即系爭意願書）都是我讓林雅雯簽的，是我跟林雅雯說，我去跟屋主談，我建議林雅雯提高斡旋的金額，這些意願書，就是林雅雯簽名時，就會同時交付意願書上面的金額給我；林雅雯主張甲意願書所載230萬元，其本來已經交了160萬元，差額70萬元，其只有給15萬元，不足的55萬元，是由另案○○○路建物的斡旋金墊付等情是實在；我把230萬元私自挪用掉了等語（見本院卷第220至222頁），及陳稱：伊與林雅雯仲介過程中會將上一個案件應該退還的斡旋金，抵作下一個案件要給付的斡旋金，系爭建案及另案○○○路建物都有總價未提高，僅提高斡旋金的情形，是伊騙林雅雯屋主有財務狀況，希望提高斡旋金，以利屋主在成交後可以先挪用斡旋金去支付貨款等語（見本院卷第384至385頁），核與前開資料大致相符，依此，林雅雯主張陳冠仰於仲介系爭建物過程中，向伊訛詐斡旋金230萬元，致伊受有230萬元損害，堪信為真實。
⒊安業公司雖辯稱陳冠仰與林雅雯間尚有私人借貸關係，陳冠
仰收取林雅雯之金錢是否為本件之斡旋金不得而知云云。依陳冠仰所稱林雅雯雖另有委託其代為投資而交付金錢之行為（見本院卷第219頁），固得認陳冠仰除受林雅雯委託仲介房屋收受林雅雯給付之斡旋金外，其等間尚有其他金錢往來情形，然陳冠仰已明確陳明林雅雯會如數交付意願書上之金額予伊等語（見本院卷第222頁），衡以買方依不動產買賣意願書上所載金額如數給付斡旋金予仲介，乃交易之常情，是林雅雯因委託安業公司代為斡旋，而將甲意願書上所載230萬元斡旋金交付予陳冠仰乙節，核與常情無悖，復有前開證據相佐，自不因林雅雯與陳冠仰另有其他債權債務關係，而為不利林雅雯之認定。
⒋安業公司又辯稱林雅雯委任陳冠仰斡旋議價期間未提高承買
價格，卻一再加碼斡旋金金額，不符合交易慣例；復於與斡旋議價期限111年8月25日相隔甚久之112年8月31日始追討斡旋金亦啟人疑竇云云。依陳冠仰所稱其與林雅雯的配偶是同事，認識15、16年，可見其等本非初識，且衡以林雅雯前有於109年9月間委託安業公司（營業員為陳冠仰）成功購買不動產之交易經驗（見原審卷第137至150、269至270頁），則其本於一定之信賴基礎輕信陳冠仰所言一再加碼斡旋金，尚難認顯不合常情。另林雅雯於本件111年8月底斡旋期間結束，有不斷詢問陳冠仰斡旋進度及返還斡旋金事項，亦經陳冠仰陳述稽詳（見本院卷第223頁），且參諸林雅雯於112年5月22日與陳冠仰之對話紀錄中，林雅雯表示：「我想了一下，現在○○○路的斡旋230萬，重新簽斡旋我就不放那麼多了」、「其他的拿出來，如果有不錯的物件就也可以下斡」等語（見本院卷第245頁），再依陳冠仰所稱本件230萬元斡旋金中之55萬元是由○○○路另案的斡旋金中墊付，其等有以前案交付的斡旋金當作下一個案件的斡旋金使用之習慣乙節，林雅雯未在本案斡旋期間結束時立即向陳冠仰追討230萬元之斡旋金，即難認有何啟人疑竇之處，安業公司前開所辯，亦不可採。
㈡陳冠仰詐害林雅雯，為其利用職務上之機會所為之行為，安
業公司依民法第188條第1項前段規定，應與陳冠仰負連帶損害賠償責任：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。又民法第188條第1項前段所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之『行為外觀』具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內」、僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。
⒉查陳冠仰自103年6月9日起於安業公司擔任經紀營業員，為兩
造所不爭執(見本院卷第224、226-1頁），其於仲介系爭建物過程中，藉由收受斡旋金之機會，向林雅雯訛詐230萬元，致林雅雯受有230萬元損害，業經本院認定如前，可見陳冠仰係於擔任安業公司之經紀營業員期間，利用受林雅雯委託仲介之機會，向林雅雯謊稱系爭建物要出售，需提高斡旋金以提高成交之機會等不實訊息，要求林雅雯給付230萬元斡旋金，協助客戶買賣房屋並收取斡旋金為陳冠仰身為經紀營業員所為業務之一，為其執行職務之範圍，足見陳冠仰係利用仲介林雅雯買賣房屋之職務上機會，向林雅雯為詐欺，揆諸上開說明，應認係民法第188條第1項所稱之執行職務之行為。從而，林雅雯依據民法第188條第1項前段，訴請安業公司應與陳冠仰連帶賠償伊230萬元，即非無據。
⒊上訴人雖辯稱系爭意願書均有註明「買方以現金支付請以十
萬元為限」等語，此亦為林雅雯所知悉，林雅雯卻仍私下交付大量金錢予陳冠仰，可見陳冠仰向林雅雯收取金錢僅屬其個人之行為而與執行伊之職務無關云云。系爭意願書有關斡旋金之數額固有約定現金部分以10萬元為限，但就其總額並無定額限制，此由各該意願書上就票據部分並無數額限制足知，再依安業公司所辯，林雅雯與陳冠仰簽立第一份意願書後，未繳回50萬元予安業公司，而以議價不成功而將第一份意願書繳回安業公司向秘書表示要求作廢；又領了第二份意願書，林雅雯於111年8月10日現金交付100萬元加60萬元予陳冠仰，陳冠仰未交回160萬元予安業公司，又表示議價不成功而交回第二份意願書予安業公司（見原審卷第114至115頁）。另各該買賣意願書右下角均有編號，例第一、二、三份意願書編號分別為UK0000000號、UK0000000號、UK0000000號，顯見各該意願書確係由安業公司專人予以管制核發及收回。是依安業公司上開所陳，陳冠仰以議價不成功為由交回安業公司要求作廢，安業公司即得於收回審視各該意願書內容時，察知系爭意願書上分別係勾選以現金收取各該意願書上所載之金額，而與系爭意願書上所載「買方以現金支付請以十萬元為限」內容不符。再者，安業公司審視各該意願書既有勾選以現金收取林雅雯斡旋金，因斡旋過程當非一蹴可幾，應會有所折衝協調，就所繳現金或票據部分於斡旋期間，理應交回安業公司，此時安業公司得查明陳冠仰所收取之上開斡旋金並未繳回，對該部分亦得於收回買賣意願書時可輕易發覺，果安業公司得於發現陳冠仰有此收取逾10萬元現金及未將收取之斡旋金繳回公司之情事，即得請陳冠仰說明此等情事，並可按其上所留資料，與林雅雯聯繫查詢陳冠仰處理委託事務之過程，應可知悉陳冠仰上開違法情事，而避免其據此為詐欺委託人之手段，然安業公司對陳冠仰此等違反意願書內容，未說明有何對陳冠仰為監督糾正或追究其責任之情事，而容任陳冠仰以此等與意願書內容不符之行為與委託人即林雅雯接洽處理，且安業公司此等放任陳冠仰之行為，洽成為陳冠仰得以藉其身為安業公司副理之職務及機會，作為順利詐騙林雅雯之手段，並與陳冠仰詐騙林雅雯致受有損害具有相當之因果關係，亦難認有何對陳冠仰盡監督之責任。至林雅雯固曾於109年間因陳冠仰經紀而藉由安業公司仲介而順利購買房屋之經驗，而知悉斡旋金收取現金以不超過10萬元為限之約定，然林雅雯正是因此經驗而信賴安業公司及陳冠仰，其縱有交付逾10萬元現金，及實際並非交付現金而係以匯款至陳冠仰帳戶，而卻在意願書上勾選現金之行為，仍不影響本院所為陳冠仰執行職務以行詐騙行為暨安業公司未盡監督之責所為認定。是安業公司辯稱：陳冠仰上開行為係其個人之犯罪行為，客觀上與其執行職務無關云云，洵無足取。
㈢林雅雯依民法第184條第1項前段、民法第188條第1項前段之
規定請求陳冠仰、安業公司連帶賠償230萬元損害，既屬可採，則其另依民法第179條、第182條第2項、第184條第2項、不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定為同一請求，本院即無庸再為審酌，附此敘明。
五、綜上所述，林雅雯依民法第184條第1項前段、民法第188條第1項前段之規定請求陳冠仰、安業公司連帶給付230萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即陳冠仰自113年1月6日（見原審卷第163頁：112年12月26日寄存，113年1月5日發生送達效力）起、安業公司自112年12月3日（見原審卷第89頁：112年11月22日寄存，112年12月2日發生送達效力）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。上開應准許之部分，原審就其中安業公司應與陳冠仰連帶給付林雅雯55萬元本息，為林雅雯敗訴之判決，尚有未合，林雅雯指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為林雅雯勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，安業公司、陳冠仰之上訴，為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件林雅雯之上訴為有理由，安業公司、陳冠仰之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 劉宇霖法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
林雅雯不得上訴。
安業不動產仲介股份有限公司、陳冠仰如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
書記官 陳韋杉