臺灣高等法院民事判決113年度上字第1284號上 訴 人 周月盆訴訟代理人 趙子翔律師被上訴人 張長順訴訟代理人 孫全平律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國113年5月15日臺灣新北地方法院112年度訴字第1685號判決提起上訴，經本院於114年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人受伊之邀，擔任伊向訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）貸款購買原判決附表所示不動產(下稱系爭不動產）之保證人。伊因上訴人要求給與一個保障，明知兩造間並無任何債權債務關係存在，仍於民國97年6月17日系爭不動產上設定以上訴人為權利人，擔保債權額新臺幣（下同）200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並辦理設定登記（下稱系爭抵押權設定登記）完畢。嗣伊於111年間清償前開第一銀行之貸款完畢，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。詎上訴人以系爭抵押權設定登記之擔保債權載有「97年6月10日所訂立借貸契約所發生金錢消費貸款」，其對伊有擔保債權存在，而拒絕塗銷系爭抵押權設定登記。惟實際上兩造間無何借款關係存在，且系爭抵押權設定登記已妨害伊行使系爭不動產所有權，上訴人自應塗銷系爭抵押權設定登記等情，爰求為確認系爭抵押權擔保債權不存在；並依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。原審為上訴人不利之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造曾於95年間同居生活，因被上訴人職業為計程車司機，收入不穩，除須向伊借款支應生活開銷外，尚時常向伊借款維修車輛、車禍賠償及生活用品支出。被上訴人於96年間，聲稱系爭不動產將遭拍賣，與伊商討購買系爭不動產事宜，因被上訴人並無存款，要求伊先借款20萬元清償系爭不動產之貸款，始能辦理所有權移轉登記，經伊應允後，將20萬元借款匯入訴外人即被上訴人姊姊張鳳嬌設於聯邦商業銀行股份有限公司之帳戶。伊其後另替被上訴人向第一銀行申請勞工首次購屋貸款，以購買系爭不動產並移轉登記至被上訴人名下，返還該貸款之每月本金、利息合計近2萬6,000元均由伊代被上訴人繳納。再者，被上訴人經友人介紹從事百內爾保健食品直銷業，復向伊借款近140萬元購買該保健食品。嗣被上訴人於97年6月間再次向伊借款，伊因被上訴人借款已近180萬元均尚未償還，拒絕被上訴人請求，被上訴人主動提議稱可將系爭不動產為伊設定系爭抵押權，伊始同意繼續借款予被上訴人，是系爭抵押權擔保債權自屬存在等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，被上訴人於96年3月15日將所有系爭不動產為第一銀行設定最高限額抵押權登記。系爭抵押權設定登記之內容為「擔保債權總金額為新臺幣200萬元，擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人於97年6月10日所訂立之貸款契約所發生之金錢消費貸款」，並於97年6月17日經新北市板橋地政事務所以97年板登字第185210號收件，有土地、建物登記謄本、登記申請書等件可資佐據（見原審卷一第23至28、29至30、59至65頁），兩造並不爭執（見原審卷二第29頁），堪認為真實。
四、被上訴人主張系爭抵押權並無擔保債權存在，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記等節，為上訴人否認，且以前詞置辯，經查：
（一）確認系爭抵押權擔保債權存否部分
1、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押因抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件上訴人聲稱被上訴人積欠其債務如95年間借貸被上訴人支應生活開銷，維修車輛、車禍賠償及生活用品支出；96年間匯付借款20萬元，並自此每月借貸第一銀行還款本息約2萬6,000元；被上訴人於97年前借貸約140萬元購買百內爾保健食品云云，均與系爭抵押權設定登記所載「97年6月10日所訂立借貸契約所發生金錢消費貸款」之發生時間不符，上訴人復未就上開債權何部分屬擔保債權具體主張並舉證以明，難認屬系爭抵押權所擔保債權。又上訴人所陳：被上訴人於97年6月後，向其借款，原為其以被上訴人已積欠約180萬元而拒絕，係被上訴人提議為其設定系爭抵押權，始繼續借款云云，仍未具體指明被上訴人於97年6月後，係向上訴人借何筆款項，且舉證證明該債權之存在。被上訴人主張系爭抵押權並無擔保債權存在，尚無不合。
2、雖上訴人以其國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）信用卡、永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）信用卡刷卡支付費用方式，向訴外人百內爾國際生化科技股份有限公司或崇賢機構購買附表1編號1、2、3、4、5、6、8、9；附表2編號2、4、5、7、9、10、17所示之商品，即為借貸被上訴人購買百內爾食品云云，且引用國泰世華銀行112年12月7日國世卡部字第1120002507號函所附交易明細表、永豐銀行同年月21日永豐債管字第1120054號函為據（見原審卷二第61至65、77至81頁）。惟上揭支出費用時間均在97年6月10日之前，與系爭抵押權擔保債權應無涉。上訴人又以被上訴人所設第一銀行雙和分行帳戶自96年3月6日起至97年12月21日止，每月均有按期繳付2萬6,000元之交易，均為其先以銀行轉帳方式（交易序號為807及013開頭者）借貸被上訴人，再由被上訴人清償予第一銀行云云，且引用同分行102年12月11日一雙和字第001023號函帳戶歷史交易明細為證（見原審卷二第67至73頁）。惟按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任。而交付金錢或票據之原因多端，非謂一有金錢或票據之交付，即得推論授受金錢或票據之雙方當然為消費借貸關係（最高法院109年度台上字第1045號判決意旨參照）。上揭被上訴人返還貸款金額縱有來自於上訴人之匯款者，要僅說明上訴人有交付被上訴人金錢之事實，就兩造間關於該等金錢之交付曾達成借貸契約之合意，仍未證明。上訴人就其對被上訴人存有借貸債權且由系爭抵押權所擔保等節，並未證明，所辯自均不足採。
（二）塗銷系爭抵押權設定登記部分按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。查系爭抵押權無擔保債權存在如上述，因抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權為無效。然系爭抵押權設定登記仍存留在被上訴人所有系爭不動產上，對於系爭不動產客觀交換價值恆有負面影響，當然對被上訴人之所有權造成妨害，故被上訴人本於所有權排除侵害之作用，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保債權不存在；並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
書記官 廖逸柔