臺灣高等法院民事判決113年度上字第1331號上 訴 人 林如美訴訟代理人 梁淑華律師被 上訴 人 鄧翼正
張亞婷共 同訴訟代理人 林世民律師複 代理 人 賴靜瑜律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國113年7月5日臺灣臺北地方法院112年度訴字第3548號第一審判決提起上訴，本院於115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項至第四項關於命上訴人給付鄧翼正超過新臺幣8,789元本息部分、給付張亞婷超過新臺幣1萬3,268元本息部分，暨自民國112年5月26日起至返還原判決第一項頂樓平台之日止，按月分別給付鄧翼正、張亞婷超過新臺幣528元部分，及各該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為坐落○○市○○區○○段0小段000地號土地（下稱系爭土地）上門牌○○市○○區○○段0段000巷00、00號建物（下稱系爭建物）之區分所有權人。張亞婷、鄧翼正分別為00號4樓、00號6樓之所有人，上訴人為00號7樓之所有人，並共有系爭土地（張亞婷、鄧翼正之權利範圍各為165/10000）。系爭建物之頂樓平台（下稱系爭平台）及其上之瞭望台為兩造與其他區分所有權人所共有，詎上訴人未經全體區分所有權人同意，無權占有原判決附圖（下稱附圖）編號A之瞭望台（面積24.37平方公尺，下稱系爭瞭望台），並以附圖編號B之增建（面積8.22平方公尺，下稱系爭增建物）無權占用系爭平台，因此獲得相當於租金之利益，致伊受損害等情，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為命上訴人拆除系爭增建物，並騰空該部分平台，及連同系爭瞭望台一併返還予伊等及其他全體共有人，並給付鄧翼正新臺幣（下同）9,521元、張亞婷1萬4,218元，及均自民國112年6月3日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，暨自112年5月26日起至返還上開平台之日止，按月給付鄧翼正、張亞婷各574元之判決（原審關此部分為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴。未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭建物於70年間建築完成，當時系爭平台即由系爭建物7樓之住戶使用、維護及負擔費用，住戶間知悉上情，於數十年來未曾爭執或干涉，已有默示之分管契約存在，被上訴人尚難諉為不知，該默示分管契約未經全體共有人終止前，被上訴人應受拘束。又依證人胡琬英之證述可知至遲於83年間，全體住戶已成立上開默示分管契約。伊於101年4月21日買受00號7樓建物後，依該分管契約占有系爭瞭望台及以系爭增建物占有系爭平台，自非無權占有或有不當得利可言。縱認有不當得利情事，因伊占有係供住家而非商業營業使用，參以公寓大廈基地用益係平均分散於各樓層，應以系爭土地申報地價年息6％，再除以14（系爭建物之戶數）計算等語，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決命上訴人拆除、騰空返還、給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人向訴外人胡琬英買受00號7樓房地，並於104年12月21日登記為所有人、系爭土地之權利範圍為158/10000；張亞婷於110年4月21日登記為00號4樓之所有人、系爭土地之權利範圍為165/10000；鄧翼正於111年1月5日經登記為00號6樓之所有人、系爭土地之權利範圍為165/10000。系爭平台上如附圖編號A之系爭瞭望台（面積24.37平方公尺）為系爭建物之全體區分有權人所共有；上訴人為系爭平台上如附圖編號B之系爭增建物（面積8.22平方公尺）之事實上處分權人；上訴人占有系爭瞭望台及以系爭增建物占有系爭平台，面積合計32.59平方公尺（計算式：24.37＋8.22＝32.59），並將之出租他人等情，為兩造所不爭（見本院卷第146、147頁），堪信為真正。
四、被上訴人主張上訴人無權占有系爭平台、瞭望台，應拆除系爭增建物、並騰空返還該占用部分，並返還不當得利各節，為上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）被上訴人得依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並騰空該部分平台，及連同系爭瞭望台一併返還予被上訴人及其他全體共有人。
１、數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分。系爭建物為70年間興建完成之7層建物，其各樓層之構造及使用範圍，均有明顯區別，分屬各樓層住戶所有等情，有建物登記謄本、建物所有權狀、照片可佐（見原法院112年度北補字第1185號卷〈下稱調解卷〉第31、47、93頁、原審卷第44、45頁），而系爭平台係維護建築體安全及外觀之屋頂構造，性質上不許分割而獨立為區分所有客體，應推定為系爭建物之區分所有人共有。以故，任一區分所有權人未經其他區分所有權人之同意，或有其他合法權源，擅自占有該平台之特定部分，即構成無權占有。
２、上訴人不爭執其為系爭增建物之事實上處分權人，並占有系爭瞭望台及以系爭增建物占有系爭平台，面積合計32.59平方公尺（見上三所示），雖辯以：系爭建物於建築完成時，其全體區分所有權人已有系爭平台由系爭建物7樓住戶使用之默示分管契約存在，被上訴人應受該分管契約之拘束，故伊非無權占有云云。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。上訴人就系爭建物於70年間建築完成時，其全體區分所有權人已有系爭平台由系爭建物7樓住戶使用之默示分管契約存在乙節，並未舉證以實其說，再參以證人即系爭建物00號7樓第1次所有權登記之所有人簡榮宏所稱：伊不曉得所有權申請登記（原審卷第83至89頁）乙事，也未曾住過該處等詞（見原審卷第158頁）以考，可知簡榮宏未曾聽聞系爭平台係歸其占有使用，顯無於系爭建物建築完成時，與其他區分所有權人合致成立默示分管契約之可能，上訴人據以辯稱其係有權占有系爭瞭望台及以系爭增建物占有系爭平台云云，即難憑採。
３、參諸證人即94年8月26日登記為系爭建物00號7樓所有人之胡琬英（見原審卷第76頁）所稱：複丈成果圖（即附圖）B部分增建在伊買時就有了，內梯應該是伊前手裝設的，伊購買時就頂加2層樓中樓之使用，應是約定成俗，因裡面有內梯，只有伊自己可以使用，未曾有住戶要求伊將2層樓中樓拆除，就伊所知各棟頂加建物之權利，都是由該棟頂樓專用，伊賣給上訴人有包括頂加2層之增建，但也有說不保證，因為不知道法令會怎麼改。伊入住後，未聽過隔壁00號老住戶說頂加是頂樓住戶專用等詞（見原審卷第226至232頁）以察，僅可認胡琬英於94年買入00號7樓前系爭增建物即已存在，於其入住後未曾聽聞住戶提及系爭建物之頂加係由頂樓住戶專用，且無住戶要求其拆除之事實。然系爭瞭望台遭占用及系爭增建物占用系爭平台之原因為何，要難僅憑建物外觀而查知。縱其餘區分所有權人對胡琬英不曾異議或干涉，亦僅為單純之沈默，尚無從資為全體區分所有權人已於83年間同意系爭平台由系爭建物7樓住戶使用，而有默示成立分管契約效果意思之認定。至上訴人所提臺灣臺北地方法院113年度偵字第26492號不起訴處分書，未盱衡上開情狀，所為「林如美所辯基於默示分管協議合法占有本案建物頂樓平台及瞭望台，尚非無據」之認定（見本院卷第131頁），本院不受拘束，併此敘明。以故，上訴人稱：依證人胡琬英之證述，可知全體共有人就系爭平台由系爭建物7樓住戶使用，未曾異議或加以干涉，應認全體住戶至遲於83年間已默示成立分管契約，伊係有權占有系爭瞭望台及以系爭增建物占有系爭平台云云，仍不可採。
４、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此觀民法第767條第1項前段、中段、第821條規定自明。系爭平台及其上之系爭瞭望台為兩造與其他區分所有權人所共有，上訴人未經其他區分所有權人之同意，或有其他合法權源，擅自占有該瞭望台及以系爭增建物占有系爭平台，自屬無權占有，則被上訴人依上開規定，訴請上訴人拆除系爭增建物，並騰空該部分平台，及連同系爭瞭望台一併返還予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據。
（二）被上訴人依民法179條規定，得請求上訴人給付鄧翼正8,789元、張亞婷1萬3,268元，及均自112年6月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年5月26日起至返還該占用平台之日止，按月分別給付鄧翼正、張亞婷528元。逾此範圍之請求，則屬無據。
１、無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。張亞婷於110年4月21日登記取得00號4樓之所有權、鄧翼正於111年1月5日登記取得00號6樓之所有權（見上三所示）。而上訴人係無權占有系爭瞭望台及以系爭增建物無權占有系爭平台，面積合計32.59平方公尺，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。準此，張亞婷請求上訴人返還自110年4月21日起、鄧翼正請求上訴人返還自111年1月5日起之占有利益，應屬有據。
２、本院審酌占用系爭瞭望台及平台所影響者，係區分所有權人對該頂樓空間之使用收益權能，雖區分所有權人尚能使用其他各樓層，與完全排除其他人使用而獨占全部土地使用收益之情形不同，然系爭瞭望台及平台坐落之系爭土地，位於○○市○○區之精華地段，附近商業繁榮，交通便利、生活機能良好（見本院卷第358、359頁），及上訴人自108年5月10日起至115年5月9日止將系爭瞭望台及平台出租訴外人馬永翔所收取之每月租金為3萬2,000元等情（見本院卷第217至227頁）以考，認上訴人因占用系爭瞭望台及平台所受之利益為每月3萬2,000元，並以被上訴人就系爭土地權利範圍各165/10000比例計算得請求返還之利益（尚未逾以系爭土地申報地價年息10％計算之數額），應屬公允適當。基此計算，鄧翼正請求上訴人給付111年1月5日至112年5月25日之不當得利8,789元（計算式：32,000×〈16＋20/31〉×165/10000＝8,789，元以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日即112年6月3日（見調解卷第65頁）起算之法定遲延利息（民法第233條第1項參照），暨自112年5月26日起至返還該占用平台之日止，按月給付不當得利528元（計算式：32,000×165/10000＝528），即屬有據，逾此部分之請求，為無理由。另張亞婷請求上訴人給付110年4月21日至112年5月25日之不當得利1萬3,268元（計算式：32,000×〈25＋4/31〉×165/10000＝13,268），及自112年6月3日起算之法定遲延利息（民法第233條第1項參照），暨自112年5月26日起至返還該占用平台之日止，按月給付不當得利528元（計算式：32,000×165/10000＝528），亦屬有據，逾此部分之請求，為無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並騰空該部分平台，及連同系爭瞭望台一併返還予被上訴人及其他全體共有人，並請求上訴人給付鄧翼正8,789元、張亞婷1萬3,268元，及均自112年6月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年5月26日起至返還該占用平台之日止，按月分別給付鄧翼正、張亞婷528元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付不當得利超過上開應准許部分，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
民事第二十二庭
審判長法 官 林政佑
法 官 黃珮禎法 官 張宇葭正本係照原本作成。
林如美如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
書記官 江怡萱