臺灣高等法院民事判決113年度上字第251號上 訴 人 劉玉鳳訴訟代理人 李尚諺
陳豪杉律師被 上訴 人 李尚衛訴訟代理人 周明添律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年9月8日臺灣士林地方法院111年度訴字第1710號第一審判決提起上訴，本院於113年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴，及該假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應將附表所示房屋騰空遷讓返還予上訴人。
三、被上訴人應將附表所示房地權狀原本返還予上訴人。
四、被上訴人應自民國一一三年六月十二日起至騰空遷讓返還第二項所示房屋予上訴人之日止，按月給付上訴人新臺幣陸仟陸佰元。
五、其餘上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
七、本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾柒萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第四項所命給付，上訴人於每期給付日屆至時，各以新臺幣貳仟貳佰元供擔保後得假執行，但被上訴人如就每期給付各以新臺幣陸仟陸佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊之前配偶即訴外人李尚諺為被上訴人之哥哥，雖在民國（下同）83年7月13日與伊離婚，但離婚後迄今，仍與伊及所生子女同住，李尚諺之父親即訴外人李昆奮對伊特別信任，於96年12月28日出資購買如附表所示建物及土地（下稱系爭房屋、土地，合稱系爭房地），欲贈與其長孫即伊與李尚諺所生之子李○○，但考量李○○未成年，且李尚諺恐因取得系爭房地所有權而失去繼續承租國宅之資格，決定將系爭房地贈與伊，故指定出賣人於97年1月15日以買賣為原因，將系爭房地登記予伊所有。伊同意李昆奮自97年1月17日起居住系爭房屋，而被上訴人為李昆奮之家屬，基於李昆奮占有輔助人之地位隨同居住。嗣李昆奮於99年12月10日死亡，伊與李昆奮間使用借貸契約終止，被上訴人自該時起為無權占有系爭房屋。又李尚諺於李昆奮過世後不久，竟未經伊同意，將系爭房地所有權狀原本（下稱系爭權狀）交付被上訴人，被上訴人乃無權占有系爭權狀，爰依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋及返還系爭權狀予伊。另選擇合併依民法第179條或第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付111年8月11日起訴前5年，因無權占有系爭房屋所得相當於租金之不當得利 39萬6,000元，及自111年8月12日起至騰空遷讓返還系爭房屋予伊之日止，按月給付伊6,600元。退步言，如認為兩造間就系爭房屋、系爭權狀依序有使用借貸、寄託契約關係，伊於113年6月11日言詞辯論期日向被上訴人為終止使用借貸契約、寄託契約之意思表示，爰選擇合併依民法第470條第2項規定、第597條規定（此均為二審追加，前者經被上訴人同意，後者之基礎事實與原起訴請求權之基礎事實同一，均准予追加，本院卷第390、396頁），請求被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋及系爭權狀予伊等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予上訴人。㈢、被上訴人應將系爭權狀返還予上訴人。㈣、被上訴人應給付上訴人39萬6,000元，及自111年8月12日起至騰空遷讓返還系爭房屋予上訴人之日止，按月給付上訴人6,600元。㈤、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於97年1月17日與李昆奮一同搬入系爭房屋居住起，與上訴人成立未定期限之使用借貸契約。且依證人李錦芬、李尚儒、李桂芬於臺灣士林地方法院100年度訴字第1020號訴訟事件（下稱另案）均證述李昆奮對李尚諺及上訴人表示，如李尚諺要搬入系爭房屋，要給伊一筆錢等語，以及上訴人自認：李昆奮有表示要給伊一筆錢，大約為150萬元等語（原審卷第317頁），可知李昆奮生前有交代上訴人及李尚諺要給伊一筆款項，在交付前，伊得繼續使用系爭房屋，該筆款項應為系爭房地目前市場價格之1/2即500萬元，換言之，上訴人未給付伊500萬元以前，不得終止該使用借貸契約及請求伊遷讓返還系爭房屋，爰為同時履行抗辯。退步言，上開使用借貸契約如不存在，但依證人李尚儒於另案證述，可知上訴人同意李尚諺將系爭權狀交付予伊保管，兩造自斯時起成立系爭房屋之使用借貸契約，且在上訴人交付伊500萬元以前，不得終止該使用借貸契約及請求伊遷讓返還系爭房屋。李尚諺及上訴人並未給付伊500萬元，是上訴人於113年6月11日所為終止兩造間使用借貸契約不合法，伊為有權占有，上訴人之本件請求均無理由(被上訴人表明不主張其他占有權源，本院卷第393頁)等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第344至345頁）：
㈠、李昆奮、李尚諺分別為被上訴人之父親及兄長。上訴人與李尚諺於83年7月13日離婚，二人離婚後迄今仍然同住。
㈡、李昆奮於60年間購入門牌號碼臺北市○○路○段000號4樓房屋（下稱126號房屋）後，由李尚諺、上訴人及二人之子女（下稱李尚諺一家）共同居住於該屋，李昆奮夫妻及被上訴人則共同居住在李昆奮所有門牌號碼臺北市○○區○○路○段000號1樓房屋（就基地僅有地上權，下稱老家），嗣因老家淹水，李昆奮夫妻及被上訴人遷入126號房屋，與李尚諺一家同住，嗣後李尚諺一家自126號房屋搬離，入住承租之國宅（門牌號碼臺北市○○路○段00巷00號2樓），李昆奮則於00年00月間將126號房屋出售（本院卷第285頁）。
㈢、李昆奮於96年12月28日出資539萬元購入系爭房地，指定出賣人於97年1月15日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記為上訴人所有（原審卷第18、22、58、66至84頁，本院卷第327至335頁）。
㈣、李昆奮與被上訴人自97年1月17日起，居住系爭房屋，李昆奮於99年12月10日死亡後，被上訴人迄今居住於系爭房屋（原審卷第54至56頁）。李尚諺於李昆奮死亡後之數日，將系爭權狀交由李尚儒轉交予被上訴人保管，被上訴人自斯時持有迄今（原審卷第48至52頁、本院卷第283至284頁）。
㈤、上訴人於100年1月7日以系爭權狀滅失為由，向松山地政事務所申請補給權狀，松山地政事務所以110年1月10日北市松地一字第10030047901號公告，被上訴人於100年1月13日提出異議，松山地政事務所於100年1月18日駁回上訴人之申請（原審卷第34至46頁，本院卷第337至339頁）。
㈥、被上訴人對上訴人提起另案訴訟，主張李昆奮要將系爭房地分配與被上訴人及李尚諺，先借名登記在上訴人名下，因李昆奮於99年12月10日死亡，該借名登記關係消滅，依繼承及借名登記終止法律關係，先位請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人與李尚諺應有部分各1/2，備位請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予李昆奮全體繼承人，經另案於101年1月18日判決認定：李昆奮購買系爭房地，指定所有權登記給上訴人，並非基於李昆奮與上訴人間借名登記關係。李昆奮是要將系爭房地由李尚諺一房分得，無分配系爭房地予被上訴人之意思，因李昆奮將擬給被上訴人之現款投入系爭房地購屋資金，故要求李尚諺應負擔返還被上訴人金錢之義務，李昆奮係基於其他特殊原因，登記上訴人為系爭房地所有權人等語，駁回被上訴人之訴確定（下稱另案確定判決），是李昆奮與上訴人間就系爭房地不存在借名登記契約關係，在兩造間有確定判決之既判力，上開其他論斷在兩造間有爭點效（原審調字卷第29至37頁、原審卷第212至213頁、本院卷第281至282頁）。
㈦、上訴人於106年10月27日以南港郵局第1115號存證信函通知被上訴人，表示：被上訴人應於收受此函3日內返還系爭權狀，及於1個月內返還系爭房屋等語，經被上訴人於106年11月1日收受該通知（原審調卷第43至45頁）。
㈧、兩造提出之書證形式上真正。 ㈠
四、本院得心證之理由：
㈠、兩造間就系爭房屋自97年1月17日起成立使用借貸契約關係：
1.按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。依上開三之㈢、㈥所示，李昆奮購入系爭房地、指定出賣人將系爭房地所有權移轉登記上訴人所有，但李昆奮與上訴人間就系爭房地不存在借名登記契約關係，堪認上訴人自97年1月15日登記為系爭房地所有權人，已適法取得系爭房地之所有權，並得行使所有權權能。
2.次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；當事人互相表示意思一致者、無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第464條、第153條第1項分別定有明文。所謂默示意思表示，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762號判決先例參照）。依上開三之㈣、㈦所示，被上訴人自97年1月17日起，即與李昆奮共同居住使用系爭房屋，截至上訴人於106年10月27日以存證信函通知被上訴人返還系爭房屋止，長達9年10月之久，期間發生李昆奮於99年12月10日死亡，及另案訴訟等事實，但未見上訴人主張被上訴人為無權占有系爭房屋。參以上訴人主張：被上訴人基於李昆奮之家屬身份，與李昆奮一同居住系爭房屋等語（本院卷第389頁），可徵上訴人有同意被上訴人於97年1月17日遷入系爭房屋，無償居住使用，上訴人復未舉證證明使用期限為李昆奮死亡之日，揆諸前開說明，堪認被上訴人主張：兩造於97年1月17日成立系爭房屋未定期限之使用借貸契約等語，應非虛構。
3.上訴人雖主張：被上訴人於97年1月17日入住系爭房屋，僅係以李昆奮之占有輔助人地位占有系爭房屋，兩造間未成立使用借貸契約云云。然按占有輔助人，重在其對物之管領係受他人之指示；至是否受他人之指示，應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第942條所指之受僱人、學徒或其他類似之關係（最高法院87年度台上字第308號民事判決意旨參照）。依上開三之㈡、㈣所示，及被上訴人全戶戶籍資料顯示（原審卷第102頁、個人資料卷），被上訴人為李昆奮之子，自69年7月（49年6月生，原審卷第50頁）起已為成年人且可獨立生活，自87年12月10日起至購入系爭房地以前，與李昆奮長期同住在126號房屋，126號房屋址之戶長於78年3月3日由李昆奮變更為被上訴人，被上訴人於97年1月 17日與李昆奮一同搬入系爭房屋居住，於111年10月26日戶籍遷入並擔任戶長，堪認被上訴人係以獨立之事實上支配方式占有使用系爭房屋，要非聽從李昆奮之指示而為占有，上訴人之主張當無可採。
4.綜上，兩造間於97年1月17日成立系爭房屋未定期限之使用借貸契約，被上訴人於該契約存續期間，有權占有系爭房屋。
㈡、被上訴人抗辯：上訴人未交付500萬元予被上訴人前，不得終止使用借貸契約及請求被上訴人遷讓返還系爭房屋一節，是否有據？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。被上訴人主張：李昆奮生前指示上訴人及李尚諺要給付伊一筆錢，該筆錢為系爭房屋目前市場價格之1/2即500萬元，上訴人及李尚諺均承諾在未交付500萬元予伊前，不得請求伊遷讓系爭房屋予上訴人等情，為上訴人所否認，自應由被上訴人就上開主張之事實負舉證之責。
2.被上訴人就上開主張，固提出證人李錦芬、李尚儒、李桂芬（下稱李錦芬等3人）於另案證述及上訴人於原審之陳述為憑。然觀證人李錦芬於另案證述：系爭房地是我爸（即李昆奮）買的，登記在上訴人名下，要上訴人貸款出來的錢給被上訴人等語（本院卷第58至59頁）、證人李尚儒於另案證述：我爸（即李昆奮）本來要給被上訴人一筆錢，被上訴人的一部分包含在購買那間房子裡面。我爸有說以後假如我大哥（即李尚諺，下同）要進去住的話，他要貸款一筆錢給被上訴人，貸款被上訴人的那一部份，我大哥才能進來住，被上訴人再搬出去（本院卷第77頁）；被上訴人一部份的錢在系爭房屋裡，如果我大哥要搬進去住，被上訴人就不能住，我大哥要貸款一筆錢把應有的部份還給被上訴人等語（本院卷第66頁）、證人李桂芬於另案證述：我爸（即李昆奮）有跟上訴人說要貸款給被上訴人。我父親去世是在忠孝醫院，我也有跟上訴人說如要搬進去，該給被上訴人的要給被上訴人，上訴人也說好等語（本院卷第88頁），以及上訴人於原審自認：不否認李昆奮有表示要給被上訴人一筆錢，大約為150萬元等語（原審卷第317頁），並對照另案確定判決認定之理由：購買系爭房地，指定所有權登記給上訴人，並非基於李昆奮與上訴人間借名登記關係。李昆奮是要將系爭房地由李尚諺一房分得，且無分配系爭房地予被上訴人之意思，但因李昆奮將原先擬分配給被上訴人之現款，投入系爭房地之購屋資金，故李尚諺應負擔返還被上訴人金錢之義務（見上開三之㈥所示），至多認為李昆奮生前將其擬分配予被上訴人之現金，用來支付系爭房地之價金，因此指示李尚諺應負擔給付被上訴人該筆款項之義務，然無法證明上訴人有對李昆奮或被上訴人承諾支付被上訴人系爭房地目前市場交易價值500萬元之事實。且上開事證所示李昆奮指示李尚諺給付之金額為李昆奮先前用以支付房款之現金，約150萬元，亦與被上訴人主張系爭房地價值一半即500萬元之金額，差異甚遠，是被上訴人前開主張，要屬無據。
3.被上訴人另抗辯：上訴人同意李尚諺於00年00月間將系爭權狀交予伊保管，即默示同意要給付伊系爭房屋目前市場之1/2即500萬元之義務云云，為上訴人否認，自應由被上訴人就此主張事實負舉證之責。上訴人固提出前開李錦芬等3人之證述，及證人李尚儒於另案證述：李尚諺與被上訴人就房子的協議有爭議，叫我過去拿權狀給被上訴人，要取信於被上訴人，要被上訴人放心等語（本院卷第76頁）為憑。然查，被上訴人於本院自承：我父親告別式之後，李尚諺單獨找我協商，沒有其他人在場，他說將系爭房地所有權狀放我這邊，這樣他要賣房子也不能賣，媽媽生前的金子我都沒有分到，我有跟李尚諺反應等語（本院卷第284頁），可知李尚諺於99年12月間，係因其與被上訴人間就父母遺產分配所生紛爭，單獨找被上訴人協商，並將系爭權狀交於被上訴人收執，上訴人從未在場參與，也無出具任何授權書委託李尚諺與被上訴人協商，難認上訴人知悉且同意李尚諺交付系爭權狀予被上訴人。再斟酌上訴人與李尚諺於83年間離婚後，二人仍與子女同住，李尚諺確有擅自取走系爭權狀之可能及機會，是不得以李尚諺交付系爭權狀予被上訴人之事實，推論經上訴人同意。再參以上開三之㈤所示，李尚諺於99年12月10日之數日後，將系爭權狀交予被上訴人收執，上訴人隨即於100年1月7日向松山地政事務所申請補給系爭權狀，益徵上訴人自始未同意將系爭權狀交予被上訴人保管，遑論上訴人有承諾給付被上訴人系爭房屋目前市場價格1/2即500萬元之默示意思表示，被上訴人前開抗辯，亦屬無據。
4.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項本文定有明文。綜上所述，被上訴人未舉證證明上訴人負給付被上訴人150萬元或500萬元之債務，故被上訴人所為同時履行抗辯，自非可採。
㈢、上訴人終止系爭房屋使用借貸契約後，得請求被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋，及給付相當於租金之不當得利：
1.按借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項定有明文。兩造於97年1月17日成立系爭房屋不定期限之使用借貸契約，經上訴人於113年6月11日當庭向被上訴人為終止契約之意思表示（本院卷第389頁），該契約即告終止，是上訴人依民法第470條第2項規定，請求被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋予上訴人，自屬有據。上訴人另依民法第767條第1項前段為同一請求，即無庸審究。
2.次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又無法律上原因占有他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，土地所有權人得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂年息10％為限，係指租金之最高限額而言，非謂房屋租賃之租金必須照申報總價額年息10％計算，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值等情事以為決定。又房屋不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，自當包含建築物及其基地之總價額為其基準（最高法院97年度台上字第323號判決意旨參照）。兩造間系爭房屋之使用借貸契約於113年6月11日終止，被上訴人自113年6年12日起占有系爭房屋即為無權占有，依上揭規定及說明，被上訴人受有相當於租金之利益，致上訴人受有損害，故上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人自113年6年12日起至騰空遷讓返還系爭房屋予上訴人之日止，給付上訴人相當於租金之利益，即屬有據。查系爭房屋為4層樓建物之第2層，屋齡約46年（使用執照67年使869號），課稅現值9萬8,800元，被上訴人作為住家使用，坐落系爭土地面積36.275㎡（1,451平方公尺×權利範圍為1000分之25），系爭土地113年公告地價為每平方公尺4萬5,600元，有系爭房地第一類謄本、稅務資訊連結作業查詢影本可稽（原審卷第58至60頁、本院卷第395頁、個人資料卷）。參酌系爭房屋位於臺北市南港區舊莊街，鄰近中央研究院及舊莊國小，生活機能一般等，有google地圖截圖影本可稽（原審調字卷第15頁、本院卷第397頁），本院認上訴人主張系爭房屋之租金按月以6,600元計算，未超過以系爭土地及系爭房屋申報總價額之年息8％計算之每月9,481元【系爭土地申報地價3萬6,480元/㎡（4萬5,600元/㎡×.08）×36.275㎡+9萬8,800元（系爭房屋課稅現值）〉× 8％ ÷ 12，小數點後4捨5入】，應屬合理適當，從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人自113年6年12日起至騰空遷讓返還系爭房屋予上訴人之日止，按月給付不當得利6,600元，為有理由，逾此所為請求，為無理由。上訴人另依民法第184條第1項前段為同一請求，即無庸審究。
㈣、上訴人得請求被上訴人返還系爭權狀：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。查上訴人為系爭房地之所有權人，適法取得系爭房地之所有權，得行使所有權權能（上開㈠之所示），系爭權狀為上訴人所有物。李尚諺於00年00月間將系爭權狀交由李尚儒轉交予被上訴人，為兩造所不爭執（本院卷第283至284頁），惟被上訴人未證明上訴人事前同意李尚諺將系爭權狀交予被上訴人保管（上開㈡之3所示），或事後承認該交付行為，復未提出其他持有系爭權狀之正當權源，是揆諸前開說明，上訴人依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人返還系爭權狀，當屬有據，應予准許。上訴人另依民法第597條規定為同一請求，即無庸審究。
五、綜上所述，上訴人依民法第470條第2項規定，請求被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予上訴人；依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人應將系爭權狀返還予上訴人；依民法第179條規定，請求被上訴人應自113年6年12日起至騰空遷讓返還系爭房屋予上訴人之日止，按月給付不當得利6,600元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至4項所示。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 廖珮伶法 官 羅惠雯附表：
土地 地號 面積（平方公尺） 所有權人 權利範圍 臺北市○○區○○段○○段000地號 1,451 上訴人 25/1000 建物 建號 門牌號碼 坐落地號 面積（平方公尺） 所有權人 權利範圍 臺北市○○區○○段○○段000○號 臺北市○○區○○街○段000巷0弄0號2樓 臺北市○○區○○段○○段000地號 層次面積：76.81 陽臺面積：7.49 上訴人 全部正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
書記官 洪秋帆