臺灣高等法院民事判決113年度上字第290號上 訴 人 王耀德訴訟代理人 王瀚毅
劉齊律師被 上訴 人 邱美玲訴訟代理人 王啟安律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年6月7日臺灣臺北地方法院110年度訴字第7204號第一審判決提起上訴，本院於114年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第2項關於命上訴人給付逾新臺幣4萬9,750元本息部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：門牌號碼臺北市○○區○○○路00巷0號、0號之地上四層、地下一層建物（下稱系爭建物）為伊父親王獻章於民國62年間出資興建。系爭建物0號2樓、0之0號3樓及0之0號2樓房屋為伊所有，該建物0號1樓及0號1樓房屋則為被上訴人所有。系爭建物5號大門内部順扶梯而下之地下室屬防空避難設施，不具備使用上、構造上獨立性，且未編定獨立門牌，亦未辦理建物所有權第一次登記，為系爭建物全體區分所有權人共有。上訴人竟自104年7月起，擅自將系爭建物地下室如原判決附圖（下稱附圖）標示A、B部分（下稱系爭地下室），以每半年新臺幣（下同）2萬6,000元之租金出租他人而受有不當得利，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命上訴人將系爭地下室騰空返還予伊及全體共有人，另請求上訴人給付按伊應有部分比例（即35％）計算每月所受租金利益即約1,500元，自起訴狀繕本送達當月即110年8月回溯5年共計9萬元（計算式：每月租金1,500元×12個月×5年＝9萬元）之不當得利；暨自起訴狀繕本送達次月即110年9月1日起至系爭地下室騰空返還全體共有人之日止，按月給付伊1,500元之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭地下室具有構造上、使用上獨立性，為伊父親分配予伊單獨所有，並由伊單獨管領使用多年。縱認系爭地下室為系爭建物之共用部分，伊於62年間起已與系爭建物當時區分所有權人即伊胞弟、被上訴人之配偶王士元達成默示分管協議（下稱系爭分管契約），被上訴人亦應繼受系爭分管契約，不得請求伊騰空返還系爭地下室。況被上訴人無欲使用系爭地下室，其行使前開權利係為刻意損害伊之權利，違反誠信原則，屬權利濫用。又系爭建物之公用管線設置於系爭地下室，長年由伊管理維護，伊於110年支出修復滲漏水費用11萬5,000元，被上訴人亦應依其應有部分比例即35％分攤其中4萬0,250元（計算式：11萬5,000元×35％＝4萬0,250元），伊得擇一依民法第822條、第179條規定請求被上訴人返還上開代墊費用並據以為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、系爭建物於62年間由上訴人及王士元之父親王獻章出資興建，將該建物0號1樓、4樓及0號1樓房屋登記為上訴人所有，0號2樓、0之0號3樓及0之0號2樓房屋則登記為王士元所有，嗣經王士元於109年1月13以夫妻贈與為原因全部移轉登記予被上訴人所有等情，有系爭建物登記謄本在卷可憑（見原審北司補卷第15頁至第23頁、原審訴字卷第85頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第123頁），堪認為真正。被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭地下室騰空返還予伊及全體共有人，另請求上訴人給付伊占用系爭地下室之不當得利，則為上訴人所拒，茲分述如下：㈠被上訴人請求騰空返還系爭地下室部分：
⒈系爭地下室為系爭建物全體區分所有權人共有：
①按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物
之共同部分，推定為各所有人之共有；共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第799條前段、第820條第1項定有明文。
②系爭地下室於申請建築執照時，屬防空避難設施，且該地下
室並未辦理所有權登記等情，有建築執照申請書、系爭建物登記謄本在卷可憑（見原審北司補卷第25頁），且為兩造所不爭（見本院卷第123頁）；佐以上訴人於本院行當事人訊問時陳明：系爭建物建造時伊有監工，中央系統污水排水系統本來裝在建物中間，全部都要經過地下室，後來經過921地震，污水管有破裂，伊有維修，至今還在漏水，因為管子會通到4樓，破在哪裡不知道等語（見本院卷第236頁），堪認系爭地下室於建造時即設計為系爭建物之防空避難室及供裝置系爭建物各樓層排水系統等公共設施使用，自不具構造上、使用上之獨立性，無從作為區分所有建物之專有部分，應為系爭建物全體區分所有權人共有。
③上訴人雖辯稱系爭地下室有獨立出入口，且非不得辦理建物
所有權第一次登記，亦非主管機關列管之防空疏散避難設施，自得為專有部分云云。然查，參諸上訴人提出臺北市中山地政事務所110年12月9日回覆上訴人之函文記載：「……三、區分所有建物之地下層或屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘門牌者，申請登記時，應檢具戶政機關核發之所在地址證明……」等語（見原審訴字卷第119頁），則系爭地下室應有圖說標示為專有部分，方得依法登記為單獨所有權。惟系爭建物之建築執照、使用執照之地下層均載明為防空避難設備，且面積依序記載73.408平方公尺、63平方公尺（見原審北司補卷第25頁、第27頁），足見系爭地下室依系爭建物建築時之規劃至少應有63平方公尺之防空避難空間。又上訴人亦無舉證證明系爭建物之建造圖說有何可標示供專有部分之區域，上訴人辯稱系爭地下室本得辦理專有部分所有權登記乙節，並不可採。又依上訴人所陳：系爭建物附近僅有40巷9號房屋被市政府列管為防空避難設施，列管原因是主管機關的權限，伊並非認為沒有被列管就不是防空避難設施，而是沒有被列管，就不是附近居民發生災難時的防空避難處所等語（見本院卷第281頁），益見系爭地下室是否經列管為特定區域防空避難設施，僅為行政機關於防災之規劃措施，非可遽謂非屬經列管之防空避難設施，即無供系爭建物全體區分所有權人避難使用之共用目的，上訴人前揭辯解，均不足取。
④基上，系爭地下室未登記為上訴人之專有，且屬系爭建物之
建築執照、使用執照所列之防空避難設備，並確供設置系爭建物排水系統等公共設施使用，自不具構造上、使用上之獨立性，應為系爭建物全體區分所有權人所共有。
⒉上訴人未就系爭地下室成立有效之系爭分管契約：
①按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又默示分管契約之成立應係共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。倘無該效果意思，則無成立默示意思表示之餘地。
②上訴人主張自系爭建物於62年間興建完成後，即與他共有人
王士元就系爭地下室約定由伊單獨管理使用之系爭分管契約云云。然查，依上訴人陳述：62年系爭建物建造完成後，當時伊要去當兵，爸爸請伊到長安西路餐廳聚餐，有說1、4樓地下室要給伊，2、3樓給王士元，因為伊老家都是用1、4樓及2、3樓來分，後來伊當兵完，大家都住在3樓，1、2、4樓爸爸出租給別人，伊也不能講什麼，後來爸爸財務有狀況，就把4樓賣掉，錢也不可能給伊；系爭建物登記的情形都是爸爸在掌控，是爸爸去辦理的；地下室使用也是爸爸在掌控；地下室的污水管都是爸爸在維護的，爸爸過世之後就剩下伊；地下室往5號1樓的出口是用水泥封起來，都是爸爸在處理等語（見本院卷第233頁至第237頁）；證人乙○○亦證稱：
系爭建物是伊父親王獻章興建，建造相關程序都是父親決定、辦理；系爭建物1樓及系爭地下室使用情形剛開始是爸爸做決定，爸爸過世後由媽媽決定，哥哥（即上訴人）執行等語（見本院卷第382頁至第383頁），足見系爭建物興建完成後之所有權登記、管理使用及處分，於上訴人父親王獻章在世時，均由其自行決定、處理。且從系爭建物於62年間辦理登記完成後，王獻章逕將系爭地下室通往系爭建物5號1樓內部出入口以水泥封住，益徵王獻章於62年間並未確定將系爭地下室分配予上訴人單獨管理使用。再依上訴人所陳：系爭地下室原本油漆鐵門已經很老舊，後來於103、104年間要改裝成不銹鋼鐵門，費用大約4萬元，媽媽決定應該以戶數來分攤，每層樓負擔1萬元，伊跟4樓各拿出1萬元，王士元在待業，所以媽媽幫王士元出2萬元等語（見本院卷第232頁至第233頁），上訴人復提出4樓所有人分攤費用之聲明書為證（見原審訴字卷第113頁），足見王獻章過世後，系爭地下室之維護費用支出仍經上訴人母親決定由各樓層共同分攤，自難認上訴人主張系爭地下室自62年起即由其單獨管理維護乙情為真。況王士元於62年間僅為11歲之未成年人乙情，為上訴人自承在卷（見本院卷第204頁），實難認王士元於斯時已與上訴人就系爭地下室實際使用範圍、占有管領等具體內容成立系爭分管契約。而王士元縱未就上訴人管理系爭地下室之行為表示異議，亦僅可認為單純沉默，難認有達成默示分管之特殊情事。
③再按公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含
法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為，公寓大廈管理條例第58條第2項定有明文。又同條例第55條第2項僅規定該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，並未及於同條例第58條第2項所定情形；且公寓大廈共用部分縱經約定供特定區分所有權人使用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法與約定為之（最高法院110年度台上字第1805號判決、109年度台上字第3070號判決意旨參照）。準此，縱認上訴人業與王士元成立系爭分管契約，然上訴人係將系爭地下室供作保母訓練教室營業使用，有上訴人提出之臺北市商業處函文、現場照片可稽（見本院卷第325頁、第333頁至第339頁），且為兩造所不爭（見本院卷第124頁），則上訴人使用系爭地下室之方式，顯逾系爭地下室作為防空避難空間之通常使用方法、悖離其設置目的，並變更其共益用途，已損及系爭建物區分所有權人權益，即非法所許。
④上訴人雖辯稱系爭地下室僅違反建築法相關取締規定，系爭
分管契約非屬無效云云。然查，依系爭建物之使用執照，系爭地下室之防空避難設備面積應達63平方公尺（見原審北司補卷第27頁）。而原審囑託臺北市中山地政事務所測量系爭建物地下室使用面積即如附圖所載A、B、C部分共計61.18平方公尺（計算式：A項目〈地下室〉13.63平方公尺＋B項目〈地下室〉40.37平方公尺＋C項目〈地下室廁所〉7.18平方公尺＝61.18平方公尺），有附圖可參（見原審訴字卷第355頁）。則上訴人將系爭地下室供作保母訓練教室使用部分已占滿系爭地下室所有空間，系爭地下室於此情形下，顯無法供系爭建物全體區分所有權人防空避難之用，上訴人變更系爭地下室用途之情節，核非單純違反性質屬取締規定之建築法規，其前揭辯解，自無可取。
⒊基上，上訴人未與系爭建物全體區分所有權人成立合法有效
之分管契約，被上訴人為全體區分所有權人之利益，行使物上請求權，並請求返還不當得利，均屬正當權利之行使，核非專以損害上訴人為目的之違反誠信、權利濫用行為，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭地下室騰空返還予伊及全體共有人，即屬有據。
㈡被上訴人請求給付不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。查上訴人自承自62年起占用系爭地下室，復不爭執被上訴人以每半年租金2萬6,000元及被上訴人應有部分比例35％計算應返還其使用利益之價額（見本院卷第120頁），是依被上訴人就系爭地下室應有部分比例（即35％）計算，其每月獲得使用利益為1,517元（計算式：2萬6,000元÷6×35％＝1,517元，元以下四捨五入），而被上訴人以每月1,500元計算，未逾前開數額，應為適當，則被上訴人請求上訴人償還本案起訴回溯5年間占用系爭地下室之不當得利9萬元（計算式：每月租金1,500元×12個月×5年＝90,000元）及自起訴狀繕本送達次月即110年9月1日（見原審北司補卷第51頁）起至系爭地下室騰空返還全體共有人之日止，按月給付1,500元，應屬有理。
⒉又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第335條第1項定有明文。查上訴人主張其於110年修復系爭地下室公共管線滲漏水乙節，有照片可參（見本院卷第209頁至第213頁），且為被上訴人所不爭（見本院卷第219頁），上訴人就其已支出修繕費用11萬5,000元，亦提出與其所述金額相符之單據為憑（見本院卷第103頁），應堪採認。從而，上訴人得依民法第822條第1項規定，請求被上訴人依其應有部分比例（即35％）分擔系爭建物公共管線之修繕費用4萬0,250元（計算式：11萬5,000元×35％＝4萬0,250元），並依民法第342條準用第322條第1項規定，據以抵銷被上訴人對其請求最早屆至清償期之不當得利債務，經抵銷後，被上訴人請求上訴人給付不當得利4萬9,750元（計算式：9萬元－4萬0,250元＝4萬9,750元）本息，及自起訴狀繕本送達次月即110年9月1日起至系爭地下室騰空返還全體共有人之日止，按月給付1,500元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭地下室騰空返還予伊及全體共有人，並依民法第179條規定，請求上訴人給付4萬9,750元及自起訴狀繕本送達翌日即110年8月20日（見原審北司補卷第51頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達次月即110年9月1日起至系爭地下室騰空返還全體共有人之日止，按月給付1,500元，均有理由，應予准許；逾此部分之主張，則屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至被上訴人之請求應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴人請求廢棄原審判決第2項有關不當得利部分，雖部分有理由，惟參酌民事訴訟法第77條之2第2項關於訴訟標的價額之計算之規定，本件以一訴附帶請求不當得利者，亦不應併算其價額，故原審判決有關之裁判費部分，仍應予以維持，併就第二審裁判費爰諭知如主文第4項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，判決如
主文。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
民事第十二庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 翁儀齡法 官 陳 瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 14 日
書記官 王韻雅