臺灣高等法院民事判決113年度上字第368號上 訴 人即附帶被上訴人 張麗惠
董議雲共 同訴 訟代理 人 張建隆上訴人兼下一人訴訟代理人 吳曜辰視同上訴人兼附 帶上訴 人 張耿銘上列當事人間請求拆除地上物等事件，張麗惠以次3人對於中華民國112年9月25日臺灣新北地方法院112年度訴字第1294號第一審判決各自提起上訴，張耿銘並為附帶上訴，本院於114年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命吳曜辰、張耿銘拆除地上物、返還土地並給付不當得利部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，張麗惠、董議雲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、張麗惠、董議雲之上訴均駁回。
四、第一、二審訴訟費用均由張麗惠、董議雲負擔。事實及理由
一、張麗惠、董議雲（下合稱張麗惠等2人）主張：坐落新北市○○區○○地段000地號土地（下稱系爭土地）為兩造及訴外人所共有，吳曜辰、張耿銘（下合稱吳曜辰等2人）未經全體共有人同意，以如原判決附圖編號Ａ所示地上物（含磚牆、門、金屬板雨棚及墊高地板等，下合稱系爭地上物）無權占用系爭土地面積計11.61平方公尺，侵害系爭土地所有權，並受有相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為命吳曜辰等2人拆除系爭地上物，並返還該部分土地予張麗惠等2人及全體共有人，以及給付張麗惠等2人起訴前5年之不當得利各計新臺幣（下同）9萬元之判決（原審判命吳曜辰等2人拆除系爭地上物，並返還該部分土地予張麗惠等2人及全體共有人，以及給付張麗惠1,905元、董議雲712元，駁回張麗惠等2人其餘之請求。張麗惠等2人、吳曜辰各就其受不利判決部分不服，分別提起上訴，就拆除地上物及返還土地部分，訴訟標的對於吳曜辰等2人須合一確定，吳曜辰上訴效力及於張耿銘；張耿銘並就原判決命其給付不當得利部分為附帶上訴）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回張麗雲等2人後開第二項之訴部分廢棄。㈡吳曜辰等2人應再給付張麗惠8萬8,095元、董議雲8萬9,288元。答辯聲明：吳曜辰之上訴及張耿銘之附帶上訴均駁回。
二、吳曜辰等2人辯以：吳曜辰等2人及前手即其等母親吳鳳秀依建商交屋時之現況使用多年至今，顯見建商與各承購戶已約定公寓1樓圍牆內空地由1樓住戶使用，張麗惠等2人應受分管契約拘束。上訴及附帶上訴聲明：㈠原判決不利於吳曜辰等2人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張麗惠等2人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：張麗惠等2人之上訴駁回。
三、查訴外人莊鴻志前於其所有系爭土地上興建門牌號碼：新北市○○區○○路0段000巷00弄0、0、0、0號及同路段000巷00弄0、0號等連棟公寓（下合稱系爭公寓，分稱其號數），並於民國78年2月21日完成房屋第1次所有權登記後，於同年4月3日將0號1、2樓及地下1樓房屋暨系爭土地應有部分以買賣為原因移轉所有權登記予吳鳳秀（嗣吳鳳秀於93年5月14日以贈與為原因將之移轉登記予吳曜辰等2人共有）；於同年4月4日將0號4、5樓房屋及系爭土地應有部分以買賣為原因移轉所有權登記予張麗惠；於同年4月3日將0號4、5樓房屋及系爭土地應有部分以買賣為原因移轉所有權登記予董議雲母親即訴外人董張美月（嗣於99年7月22日因分割繼承而登記為董議雲與訴外人共有）。吳曜辰等2人共有0號1樓房屋除已登記部分外，另以系爭地上物占用屋前之系爭土地，面積計11.61平方公尺等節，為兩造所不爭執（本院卷第271至272、312頁），堪認屬實。
四、本院之判斷：㈠按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓
大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。又共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，即非無權占有。
㈡查張麗惠等2人於78年6月4日搬入系爭公寓，該時各戶1樓前
方空地均有搭建至小腿高度之矮牆及往上延伸之鐵欄杆等情，業據張麗惠等2人陳述在卷（本院卷第312至313頁）；證人吳鳳秀（即0號1樓房地前手）證稱：我買預售屋，售屋小姐告訴我，我是1樓，前面有個庭院是屬於我的，因為我做生意，前面可以停車很方便，我就買了，建商交給我的樣子，是蓋好庭院圍牆等語（原審卷第241頁）；證人李徐秀鳳（即0號1樓房地所有權人）證稱：我30幾年前跟建商購買，建好搬進去的時候每一家都有圍牆，所以（圍牆）內部的範圍就是給1樓住戶用的，現況就是如此，大家也是這樣使用等語（本院卷第335至337頁）明確，堪認系爭公寓建商原已在各戶1樓前方空地設置圍牆，規劃圍牆內側空地交由1樓住戶使用，承購戶搬入後並按該規劃實際使用之，是以，包含張麗惠、吳鳳秀、董張美月在內之系爭公寓第一手承購戶之全體共有人間，已合意成立1樓圍牆內空地歸各戶1樓共有人專用之分管契約，且前開1樓專用之外觀並無改變，任一共有人嗣後將其應有部分讓與第三人時，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，是張麗惠等2人均應受之拘束。
㈢張麗惠雖稱其未曾同意分管云云。惟其對建商交屋時即設置
圍牆並由各戶1樓共有人使用1樓空地之行為未曾異議；且0、0、0號1樓與道路路面有高低差，1樓住戶須透過建物前方由建商設置之階梯始得進出等情，經證人李徐秀鳳證述甚詳（本院卷第338頁），並有現場照片可考（本院卷第353至367頁），亦可認吳曜辰等2人辯稱：建商為避免影響1樓住戶進出，而將中央公梯外之1樓空地保留予1樓住戶使用等情，應與實情相符。又證人李徐秀鳳證稱：系爭公寓1樓圍牆內側都是1樓住戶在使用，直到我14、15年前搬走前，都沒有人表示反對或不同意等語（本院卷第336頁）；證人張聖裕（即0號1樓房地所有權人）證稱：我在10年前左右搬入系爭公寓，我依仲介跟前手所述按現況使用0號1樓圍牆內側範圍至今，期間並曾翻新過圍牆，均未曾有人表示反對等語（本院卷第430至432頁）；證人曾金禧（即0號1樓房地所有權人）證稱：我90年左右搬入系爭公寓，0號1樓圍牆內側範圍是我前手在使用，所以我買入後也是我在使用，實際上系爭公寓1樓空地圍牆內範圍均係由1樓住戶使用，在本件糾紛前也從來沒有住戶表示反對等語（本院卷第433至435頁），均可推知系爭公寓共有人間確有由1樓住戶使用1樓空地之共識，其等對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有年所。況吳曜辰另案訴請張麗惠等2人拆除0、0號頂樓平臺增建物，受第一審敗訴判決後提起上訴，張麗惠等2人於該案辯稱頂樓平臺為其等單獨所有，次主張有分管契約存在，經本院以113年度上字第1276號判決認定頂樓平臺為全體區分所有權人共有，惟於系爭公寓興建時即由全體區分所有權人同意由頂樓住戶使用管理，而駁回吳曜辰之上訴等情，經本院調卷核閱無誤，並有判決書可稽（本院卷第451至457頁）。益徵前述分管契約內容確與於84年6月28日公寓大廈管理條例施行以前，公寓大樓買賣常見建商將頂樓平臺約定由頂樓戶專用、1樓屋前空地則由1樓戶專用之交易型態、習慣相符。是張麗惠等2人辯稱其等僅為單純之沉默云云，並無可採。
㈣又系爭公寓於公寓大廈管理條例施行之前已取得建造執照（
見外放建照執照影卷），關於共用部分之約定專用，依同條例第55條第2項但書規定，不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，是張麗惠等2人主張：系爭地上物占用部分屬法定空地，不得成立分管契約云云，亦屬無據。又系爭地上物僅指以圍牆與道路交界線往內測量至本體建物外牆之部分，0號1樓前方雖另有超出圍牆而占用系爭土地之簷篷及雨遮，惟均非張麗惠等2人本件請求拆除之範圍等情，業據其等自陳在卷（本院卷第314頁），而吳曜辰等2人係依分管契約有權使用圍牆內側範圍乙節，已如前陳，自非屬無權占用，則張麗惠等2人請求吳曜辰等2人拆除系爭地上物並返還該部分土地暨給付不當得利，均無理由。
五、綜上所述，張麗惠等2人依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求吳曜辰等2人拆除系爭地上物，返還該部分土地，暨給付張麗惠等2人各9萬元，均無理由，不應准許。
從而，原審判命吳曜辰等2人為前述拆除、返還及給付張麗惠1,905元、董議雲712元，即有未合，吳曜辰等2人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示；至其餘不應准許部分，原審為張麗惠等2人敗訴之判決，核無不合，張麗惠等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，吳曜辰之上訴及張耿銘之附帶上訴為有理由，張麗惠等2人之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 2 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 藍家偉法 官 梁夢迪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 2 日
書記官 蕭英傑