臺灣高等法院民事判決113年度上字第372號上 訴 人即反訴被告 林金層訴訟代理人 許文彬律師
李儼峰律師被上訴人即反 訴原告 許德安（兼許吳來春之承受訴訟人）訴訟代理人 林勤軒律師被 上訴人 許嘉龍（即許吳來春之承受訴訟人）
許嘉翔（即許吳來春之承受訴訟人）
許嘉鳳（即許吳來春之承受訴訟人）
許美玉（即許吳來春之承受訴訟人）
許甄芳（即許吳來春之承受訴訟人）
陳進寶（即許吳來春之承受訴訟人）上七人共同訴訟代理人 吳存富律師
曾宥鈞律師上列當事人間請求償還費用事件，上訴人對於中華民國112年9月26日臺灣新北地方法院110年度訴字第2720號第一審判決提起上訴，被上訴人許德安並提起反訴，本院於115年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣477萬7642元，及自民國115年1月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘反訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之49，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項所命給付，於反訴原告以新臺幣159萬3000元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣477萬7642元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。查上訴人對許德安、許吳來春起訴主張許金鐘於民國103年3月4日簽立借款契約書（下稱系爭契約），向伊借款新臺幣（下同）1200萬元，並以許金鐘名下新北市○○區○○○○段0○00地號土地（下分稱地號，合稱系爭土地）權利範圍各407分之141、168分之38之應有部分（下合稱系爭應有部分）設定抵押權（下稱系爭抵押權），因其屆期未付本息，伊依系爭契約第7條約定以買賣名義辦理系爭土地移轉登記，因此代許金鐘支付土地增值稅257萬7377元，嗣許金鐘於104年11月8日死亡，爰請求其繼承人許德安、許吳來春就前開款項負連帶清償責任。許德安、許吳來春則抗辯：抵押物價值超過擔保債權部分，應依民法第873條之1第2項規定返還抵押人許金鐘，爰以之與上訴人前開債權為抵銷等語；並於113年3月22日提起反訴，請求上訴人給付本訴抵銷後之餘額982萬4175元本息（本院卷第67頁至第72頁）。嗣關於許金鐘所有之本件本訴及反訴債權、債務，經其全體繼承人即許德安、許美玉、許甄芳，及再轉繼承人黃小美、許嘉龍、許嘉鳳、許嘉翔（上開四人繼承自許建生）、陳進寶（繼承自許美惠）（下分稱姓名，合稱全體繼承人）協議分配由許德安一人承擔，有許金鐘及全體繼承人戶籍謄本、遺產分割協議書在卷可稽（本院卷第412頁至第429頁、第485頁至第487頁），故許德安提起反訴，聲明請求上訴人應給付許德安982萬4175元本息（其餘反訴原告則撤回反訴，本院卷第494頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查原被上訴人許吳來春於本院繫屬中114年7月4日死亡，由許德安、許美玉、許甄芳、許嘉龍、許嘉翔、許嘉鳳、陳進寶共同繼承，並據其等具狀聲明承受訴訟（本院卷第247頁、第267頁至第268頁、第411頁至第429頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：許德安因有資金需求而由其父許金鐘於103年3月4日出面向伊借取1200萬元，借款期限3個月（103年3月4日至同年6月3日），並簽訂系爭契約，提供系爭應有部分設定抵押權，許德安則為連帶保證人並簽發同金額擔保本票。系爭契約第7條明定若未按期支付利息累積達3個月以上，須依此約款將土地連同地上物無條件以買賣方式辦理移轉登記予伊，許金鐘於簽約時交付印鑑證明等辦理土地過戶所需文件予伊保管。其後許金鐘僅支付3個月利息，於103年6月3日清償期屆滿時未清償本金，且未再依約給付利息。伊多次催討未果，乃於許金鐘積欠利息達3個月後之103年9月17日按流抵約款委請代書以買賣名義辦理土地移轉登記至伊及配偶黃瑞琪名下。伊於辦理移轉登記過程中，已先支付土地增值稅共257萬7377元（6地號為205萬9404元、22地號為51萬7973元，下稱系爭土地增值稅），惟系爭土地增值稅依法應由原所有權人即許金鐘負擔，因許金鐘過世，其繼承人許德安、許吳來春應連帶償還伊上開稅款等語，爰依民法第176條第1項、第1153條第1項規定，求為命被上訴人應連帶給付257萬7377元本息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人257萬7377元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。就反訴答辯以：系爭契約第7條約定與民法第873條之1第2項規定內容不同，依物權法定原則，本件無上開規定之適用，且原審鑑定系爭土地及換算系爭應有部分之價值過高，本件自無抵押物價值超過擔保債權之情形等語，並答辯聲明：㈠反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被上訴人則以：許金鐘簽訂系爭契約向上訴人借款1200萬元，並設定系爭抵押權，系爭契約第7條為流抵條款約定。惟系爭土地價值不斐，於103年9月17日抵押物流押而辦理移轉時，系爭應有部分價值高達2500萬1552元，當時之債務人與抵押人同為許金鐘，上訴人自應依民法第873條之1第2項規定，就抵押物之價值負清算及返還溢價之義務，伊得依上開規定就溢價部分與上訴人請求之系爭土地增值稅為抵銷等語，資為抗辯，就本訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。許德安並提起反訴，主張：系爭土地於上訴人103年間移轉登記時之市場價值高於上訴人之債權，依民法第873條之1第2項之規定，上訴人應返還溢價予許金鐘，伊經許金鐘全體繼承人協議分割取得上開債權，得就抵銷後上訴人溢領之抵押物價值982萬4175元（計算式：2500萬1552元－借款本金1200萬元－利息60萬元－系爭土地增值稅257萬7377元），擇一依民法第179條、第873條之1第2項規定，請求上訴人返還等語，反訴聲明：㈠上訴人應給付許德安982萬4175元，及自上訴人知悉溢價之日即112年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第138頁）：㈠上訴人與許金鐘於103年3月4日簽訂系爭契約，由許金鐘向上
訴人借款1200萬元，借款期限自103年3月4日至103年6月3日計3個月，並提供系爭應有部分設定系爭抵押權。雙方於系爭契約第7條明定若未按期支付利息累積達3個月以上，須依此約款將系爭應有部分連同地上物無條件以買賣方式辦理移轉登記予上訴人，許金鐘於簽約時交付印鑑證明等辦理系爭應有部分過戶所需文件予上訴人保管（原審卷第19頁至第21頁）。
㈡許金鐘僅支付3個月利息，於103年6月3日清償期屆滿時未清
償本金，且未再依約給付利息，上訴人於許金鐘積欠利息達3個月後，於103年9月17日按系爭契約第7條約定委請代書以買賣名義辦理系爭應有部分移轉登記予上訴人及其配偶黃瑞琪（本院卷第377頁至第406頁）。
㈢上訴人於103年9月15日為移轉系爭應有部分，向新北市政府
稅捐稽徵處繳納土地增值稅，6地號部分增值稅額為205萬9404元、22地號部分增值稅額為51萬7973元（原審卷第23頁至第25頁）。
四、本院之判斷：㈠本訴部分：
⒈上訴人請求被上訴人連帶償還系爭土地增值稅，有無理由？⑴上訴人主張許金鐘於103年3月4日與伊簽訂系爭契約，向伊借
款1200萬元，借款期限自103年3月4日至103年6月3日計3個月，並提供系爭應有部分為伊設定系爭抵押權，雙方於系爭契約第7條約定若未按期支付利息累積達3個月以上，須將土地連同地上物無條件以買賣方式辦理移轉登記予伊，許金鐘於簽約時交付印鑑證明等辦理土地過戶所需文件予伊保管，惟許金鐘僅支付3個月利息，於103年6月3日清償期屆滿時未清償本金，且未再依約給付利息，伊催討未果，乃於許金鐘積欠利息達3個月後按上開流抵約款委請代書以買賣名義為系爭應有部分移轉登記，並為許金鐘代繳系爭土地增值稅共計257萬7377元等語，業據其提出系爭契約、新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書為證（原審卷第19頁至第25頁），並有新北市三重地政事務所114年10月9日函附不動產登記申請書可稽（本院卷第377頁至第406頁；系爭應有部分係於103年9月17日移轉登記至上訴人、黃瑞琪名下，6、22地號應有部分各814分之141、336分之38，本院卷第383頁），且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。
⑵按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意
思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。民法第176條第1項及第1153條第1項定有明文。又民法第176條第1項所謂「利於本人」，係指客觀利益而言，至於本人是否認為有利，並非決定標準。許金鐘為履行前揭系爭契約第7條約定而負有繳納土地增值稅之公法上義務，上訴人為許金鐘代繳系爭土地增值稅，消滅許金鐘所負公法上之義務，客觀上自屬利於許金鐘，許金鐘自應依上開規定償還上訴人代繳支出之費用。又許金鐘於104年11月8日死亡後，由其全體繼承人繼承上開債務，上訴人自得依前開規定請求被上訴人於繼承許金鐘遺產範圍內連帶給付257萬7377元本息。
⒉被上訴人依民法第873條之1第2項規定為抵銷，有無理由？⑴按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移
屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。民法第873條之1第1項及第2項分別定有明文。經查，系爭契約第7條約定：「本借款期限，乙方（即許金鐘）不按期支付利息累積達三個月以上時，需依設定契約書之流抵約定將上開不動產連同地上物無條件以買賣方式移轉予甲方（即上訴人），不得有任何異議。」等語（原審卷第19頁），核屬流抵約款之約定；併參酌系爭契約第3條約定之借款期間為103年3月2日至同年6月3日共計3月，可知於債務人未付利息達3個月時，該借款債務勢必亦已屆清償期，益見系爭契約第7條約定符合前揭民法第873條之1第1項規定之情形，是上訴人主張系爭借款契約第7條係約定以債務人遲延給付利息達3個月為條件，並非以債務人遲延清償借款原本為條件，依物權法定原則，不適用民法第873條之1第1項規定云云，尚屬無據。
⑵上訴人復主張：許金鐘於簽署系爭契約時，已將土地所有權
狀正本、印鑑證明書正本、印鑑章等所有權移轉登記文件（下稱系爭登記文件）交付伊收執，伊無須另為請求之意思表示，即可無條件逕行移轉登記，故不適用民法第873條之1第1項規定云云。惟上訴人預先請求許金鐘交付系爭登記文件，嗣並持系爭登記文件委請代書辦理移轉系爭應有部分登記，核均屬系爭契約第7條約定請求權之權利行使，其上開所為仍合於民法第873條之1第2項規定「請求」要件，上訴人此部分主張，亦屬無據。又系爭契約第7條雖約定以買賣為登記名義，並以買賣為登記原因辦理系爭應有部分之移轉登記（本院卷第379頁至第406頁），惟並未改變實際上係上訴人依系爭契約第7條約定移轉取得系爭應有部分以使系爭借款債權受償之性質。從而，被上訴人辯稱系爭應有部分價值超過擔保債權（詳如後述），故上訴人應就溢價部分找補等語，自屬有據。
⑶復按抵押權人因實行流抵約款而移轉抵押物所有權時，依民
法第873條之1第2項之規定，負有與抵押人清算之義務，即如抵押物價值超過擔保物權部分，抵押權人負有返還抵押人之義務，而抵押物不足清償擔保債權者，抵押權人仍得請求債務人清償，以避免實行流抵約款時，抵押權人獲取超過抵押物之價值利益，使抵押人因此受有損害，或抵押權人因抵押物清償不足，而受有損害。且抵押標的物價值之估算應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準。經查：
①系爭土地103年9月17日之市場價值經原審囑託社團法人新北
市不動產估價師公會（下稱估價師公會）估價，估價師採用比較法、土地開發分析法等二種估價方法分別評估勘估標的價格，並考量道路使用之影響，結果為：1.勘估標的土地比較價格＝61萬1,000元/坪。2.勘估標的土地開發分析價格＝54萬4000元/坪。3.勘估標的土地決定價格＝57萬7500元/坪。
折合總價為新臺幣8917萬9398元。另勘估標的上有未登記建物，因無法確認其建物所有權人是否與土地相同，是否有分管協議或其他不妨礙土地開發之約定等情況，推定其地上建物將妨礙土地開發利用，在考量其建物使用權價值941萬457元後，求得最終土地市場價值＝每坪51萬6561元，折合總價為新臺幣7976萬8941元。有估價師公會112年5月15日（111）估字第024號估價報告書可資參考（原審外放估價報告書）。
②惟觀之上開估價報告，其係以系爭土地整筆之價格進行鑑價
，並未針對系爭應有部分之價值評估，如僅就應有部分進行評估，應與整筆土地價值乘以應有比例結果不同，亦有估價師公會113年11月26日（113）公字第0000000號函及所附易翔不動產估價師事務所113年11月25日翔字第0000000號函在卷可參（本院卷第191頁至第193頁），是本院再委請估價師公會進行補充估價，經估價師依中華民國估價師公會全國聯合會發布之第二號作業通則，以共有人人數及持分比例大小作為基礎，採用一般開發整合期8年，求得考量共有產權狀態處分之合理價格為每坪41萬959元，故推算6地號土地應有部分407分之141之價值為1613萬5648元、22地號土地應有部分168分之38之價值為381萬9371元，亦有估價師公會114年6月23日（111）估字第024號-1補充估價報告書可供參照（本院外放補充估價報告書），足認系爭應有部分於103年9月17日之客觀交易價值為1995萬5019元（計算式：1613萬5648元＋381萬9371元）。
③又系爭應有部分於103年9月17日移轉予上訴人時，許金鐘積
欠上訴人之系爭借款本息債務總額為1260萬元（即本金1200萬元、積欠3個月利息共60萬元）等節，為兩造所不爭執（本院卷第338頁），足認系爭應有部分之價值超過擔保債權部分為735萬5019元（計算式：1995萬5019元－1260萬，下稱系爭溢價），被上訴人自得依前揭民法第873條之1第2項規定請求上訴人返還系爭溢價。⑷再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。分別為民法第334條第1項、第335條第1項及第274條所明定。上訴人係於103年9月15日代許金鐘繳納系爭土地增值稅（原審卷第23頁至第25頁），即得請求許金鐘償還，而上訴人係於103年9月17日辦理移轉登記取得系爭應有部分，許金鐘亦於該日起對上訴人取得返還系爭溢價735萬5019元之債權，該債權經繼承或再轉繼承後，並於114年12月18日經許金鐘之全體繼承人協議分割由許德安一人取得（本院卷第487頁）等節，均經本院認定於前，又上訴人與許德安間相互所負債務種類相同，並均屆清償期，依前揭規定，許德安自得對上訴人為抵銷，並溯及最初得為抵銷之時即103年9月17日起發生清償上開257萬7377元連帶債務之效力。
⑸綜上，被上訴人雖對上訴人負有257萬7377元之連帶債務，然
經許德安為抵銷（經抵銷後餘額仍有477萬7642元。計算式：735萬5019元－257萬7377元），其他連帶債務人即許德安以外之被上訴人，亦同免責任，則上訴人請求被上訴人連帶給付257萬7377元本息，即無理由。
㈡反訴部分：
⒈許德安就本訴部分為抵銷後，系爭溢價之餘額仍有477萬7642
元，則許德安依民法第873條之1第2項規定請求上訴人給付477萬7642元部分，為有理由，應予准許，逾此金額，則屬無據。
⒉就遲延利息部分：
⑴反訴原告雖主張：反訴被告之訴訟代理人已於112年6月26日
至原法院閱覽卷宗，知悉系爭應有部分價值高於其對許金鐘之債權總額及無法律上原因保有所受溢價利益，伊得依民法第182條第2項規定，請求反訴被告返還自112年6月26日起至清償日止之利息云云。惟反訴被告依系爭契約第7條約定取得系爭應有部分具有法律上原因，不成立不當得利，僅發生受領系爭應有部分與其所擔保抵押債務間是否等值問題，反訴原告既無民法第179條之不當得利請求權，其上開主張自屬無據。
⑵按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外
，應得公同共有人全體之同意。本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第828條第3項、第831條、第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。查反訴被告於103年9月17日辦理移轉登記取得系爭應有部分後，許金鐘對反訴被告取得返還系爭溢價735萬5019元之債權，業於前述，許金鐘死亡後由其全體繼承人繼承或再轉繼承而公同共有上開債權（下稱公同共有債權），依前揭規定，其行使須經公同共有人全體同意。雖許德安、許吳來春於113年3月22日即對反訴被告提起反訴行使公同共有債權（本院卷第67頁），復由被上訴人於114年9月15日以民事綜合辯論意旨狀主張公同共有債權聲明請求反訴被告給付（本院卷第291頁），惟非由全體公同共有人即許金鐘之全體繼承人（許金鐘之再轉繼承人尚有黃小美，本院卷第480頁、第485頁）行使上開權利，尚不生請求及催告之效力；嗣全體繼承人於114年12月18日協議分割由許德安取得公同共有債權（本院卷第487頁），至此始得由許德安一人行使該債權，許德安並於本院115年1月27日言詞辯論期日當庭變更反訴聲明而催告反訴被告給付，依前揭規定，反訴被告應自該日起負遲延責任。則許德安請求反訴被告給付系爭溢價餘額自115年1月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息部分，應予准許，逾此範圍，則屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第176條第1項、第1153條第1項之規定，請求被上訴人應連帶給付257萬7377元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另許德安依民法第873條之1第2項規定，反訴請求反訴被告給付477萬7642元，及自115年1月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示；逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。又兩造就命反訴被告給付部分，分別聲請供擔保後准、免假執行，均核無不合，爰分別酌定如主文第5項所示金額准許之。至於許德安反訴敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴為無理由，許德安之反訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 宋家瑋法 官 林于人正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 王靜怡