臺灣高等法院民事判決113年度上字第317號上 訴 人 張如意即張瓊之訴訟代理人 李典穎律師視同上訴人 劉碧珠被 上訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 胡光華訴訟代理人 彭明珠上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國113年1月31日臺灣新竹地方法院112年度訴字第1244號第一審判決提起上訴，本院於114年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。次按第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如僅當事人中之一方否認該法律關係存在者，固祇須以該主張法律關係存在之他方為被告，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經第一審法院為原告全部勝訴之判決，此時若僅一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自應及於另一當事人（最高法院111年度台上字第569號判決意旨參照）。查本件被上訴人在原審起訴，其聲明第一項以上訴人及原審被告劉碧珠（下逕稱其名）為共同被告，請求確認上訴人就劉碧珠所有如附表編號1所示土地、編號2所示建物（下稱系爭不動產）全部設定之第二順位抵押權250萬元（抵押權設定登記內容如附表，下稱系爭抵押權）及該抵押權所擔保上訴人與劉碧珠間之金錢借貸債權（下稱系爭借款債權）均不存在（見原審卷第9頁至10頁、17頁），關於此項法律關係是否存在，對於上訴人及劉碧珠自屬必須合一確定。原審為上訴人、劉碧珠不利之判決後，雖僅上訴人提起上訴，惟依上說明，其上訴效力自及於同造之劉碧珠，爰併列劉碧珠為視同上訴人。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年台上字第323號判決意旨參照）。本件被上訴人起訴主張系爭抵押權及系爭借款債權均不存在，為上訴人及劉碧珠所否認，則系爭抵押權及系爭借款債權是否存在即不明確，被上訴人主觀上認其為劉碧珠之債權人，得在強制執行程序中受償之法律上地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，被上訴人提起本件確認訴訟部分，自具確認利益。
三、被上訴人法定代理人原為凌忠嫄，嗣於本院審理時變更為胡光華，經其於民國114年3月19日具狀聲明承受訴訟，並有公司變更登記表可參（見本院卷第175頁至182頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人為劉碧珠之債權人，向原法院聲請強制執行其所有之系爭不動產，經原法院民事執行處（下稱執行法院）以111年度司執字第55971號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，於112年9月7日作成分配表（下稱系爭分配表）。惟上訴人於法院命債權人陳報債權金額期間，未曾提出表徵系爭抵押權或系爭借款債權之證明文件，而聲明參與分配及陳報債權，顯認系爭借款債權應不存在；縱認存在，系爭借款債權亦已罹於時效，上訴人於消滅時效完成後5年間不行使抵押權，依民法第880條規定其抵押權消滅，上訴人不得以系爭抵押權參與分配，因劉碧珠對被上訴人有遲延債務且無資力，其怠於主張時效抗辯，被上訴人為保全債權，自得代位行使時效抗辯，並依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表次序4、10所列債權，重新分配等語。爰依強制執行法第41條第1項規定，聲明請求：㈠確認上訴人就系爭不動產全部設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之系爭借款債權均不存在；㈡系爭分配表次序4所列上訴人之債權種類執行費用、債權原本2萬元及次序10所列上訴人之債權種類第二順位抵押權、債權原本250萬元，均應予以剔除，不得列入分配，應重新製作分配表，改予分配。
二、上訴人、劉碧珠部分：㈠上訴人辯稱：上訴人與劉碧珠為世交，劉碧珠約於79年向上
訴人借款，未簽立借據，並以系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保。系爭借款債權之約定清償日為81年2月9日，然於到期後每隔約2至3年，上訴人與劉碧珠均有達成延期清償之合意，消滅時效因此中斷，是系爭借款債權尚未罹於消滅時效，系爭抵押權之設定仍合法存續。縱認消滅時效已經完成，劉碧珠亦於本件起訴前承認債務，喪失時效利益，就系爭借款債權並無時效抗辯之權利，被上訴人自無從代位主張。又系爭不動產於先前之強制執行程序皆未達拍定程度，上訴人方未聲明參與分配等語。
㈡劉碧珠則以：伊與上訴人為世交，因多年前經濟困窘向上訴
人借款，並將僅有之系爭不動產設定給上訴人，上訴人基於情誼，每隔2、3年都同意伊延期還款之請求，如今系爭不動產已被拍賣，不知道被上訴人為何要告伊等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命確認系爭抵押權及該抵押權所擔保之系爭借款債權均不存在，系爭分配表就其中分配次序4上訴人所受分配之執行費債權2萬元、次序10上訴人所列第二順位抵押權優先債權250萬元，均應全部予以剔除，不得列入分配。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人於111年12月21日持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）82年度民執字第1519號債權憑證為執行名義，向原法院聲請對劉碧珠之財產為強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理【另於112年1月6日執臺北地院81年度民執字第6738號、6739號債權憑證為執行名義，向原法院聲請對劉碧珠之財產為強制執行，經執行法院以112年度司執字第1494號清償債務強制執行事件受理在案，後於112年6月9日併入系爭執行事件辦理】，並於112年9月7日作成系爭分配表，定於112年10月13日實行分配，嗣被上訴人於112年10月6日具狀聲明異議，表示不同意次序4、10上訴人所分配之執行費債權2萬元、第二順位抵押權優先債權250萬元之分配金額等情，業據被上訴人提出執行法院112年9月13日新院玉111司執禹55971字第1124037346號函暨附件分配結果彙總表、系爭分配表、被上訴人民事聲明異議狀、系爭不動產之登記第一類謄本等件為證（見原審卷第21頁至33頁、35頁至39頁、41頁至48頁）本院112年度訴字第1244號卷【下稱本院卷】第21至48頁），並據本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，應屬存在：
⒈按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院110年度台上字第3210號判決意旨參照）。又按消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，且有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始為成立。當事人一方主張與他方有消費借貸關係存在，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責（最高法院109年度台上字第736號判決意旨參照）。
再按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之要件事實，負舉證責任。惟此要件事實之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非必以直接證明要件事實為必要。故法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察。又民事訴訟係在解決私權糾紛，就證據之證明力係採相當與可能性為判斷標準，亦即負舉證責任之人，就其利己事實之主張，已為相當之證明，具有可能性之優勢，即非不可採信（最高法院112年度台上字第2796號判決意旨參照）。
⒉經查：上訴人辯稱劉碧珠於79年間向其借款共計250萬元，並
設定系爭抵押權為擔保等情，業據提出系爭抵押權之他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書，及由劉碧珠於112年12月19日書寫，上載明（部分標點符號為本院所加，下同）：「本人劉碧珠於民國79年時有向張如意女士借錢，一共借了250萬元」等語之自白書等件為證（見原審卷第127頁至131頁），並經證人即劉碧珠之子彭俊文在本院本院具結證稱：伊知道媽媽與上訴人間有金錢往來，但實際金額伊不清楚。約78年至79年間，當時伊念國二或國三，媽媽經營泰源有限公司，是大同股份有限公司（下稱大同公司）電器的經銷商，需要一些資金軋票，如果一時轉不過來就會跟上訴人借，是媽媽跟上訴人拿現金，都是裝在袋子裡現金交付，金額只有她們自己知道，伊只知道有借錢這件事，但細節伊爸媽不會講太多，當時不知道借款的總金額，是本件訴訟伊看到相關書狀才知道。因為來來回回很多次，中間應該有還，但是後來79年至80年間電器行的店面收起來，所以還不出來，上訴人曾經有打電話來家裡催討債務，伊聽到的是因為房子有抵押，如果將來房屋拍賣掉，就用拍賣的金額清償。原審卷第131頁自白書伊有看過，是媽媽的字跡，她寫這張時伊不在場，但她寫完之後伊回去南崁找她時有看到等語（見本院卷第196頁至197頁）。復觀諸劉碧珠曾使用，已於93年12月21日結清（見本院卷第291頁台幣/外幣活期性及定期性存款帳戶基本資料）之臺灣中小企業銀行士林分行帳號000-00-00000-0號存摺存款客戶異動資料（日期區間為77年6月30日至79年2月5日，見原審卷第159頁至172頁），可見該帳戶之資金進出頻繁，結存餘額最低為249元，最高有238萬4,877元，再參以系爭不動產於69年9月30日設定擔保債權總金額為本金最高限額80萬元之第一順位抵押權予大同公司（見原審卷第41頁、43頁、45頁、47頁），堪認上訴人所稱劉碧珠當時為大同公司之經銷商，並以該帳戶為貨款往來帳戶等節為真，且前揭帳戶於77年12月31日、78年4月15日、78年6月5日、78年12月15日、79年1月13日，均曾有存款餘額不到1,000元之情形（見原審卷第162頁、164頁至165頁、170頁至171頁），依該帳戶之使用目的以觀，甚屬困窘，而有向外借款維持一定金額周轉之必要。則綜合上開各證據資料，應得論斷上訴人所辯劉碧珠於79年間因數度向上訴人借款，合計尚欠250萬元之系爭借款債權，並設定系爭抵押權用以擔保等事實，堪屬信實。
⒊至被上訴人主張：上訴人與劉碧珠間非親屬關係，豈有可能
以現金交付而未向他方拿取收據之理，劉碧珠之自白書為嗣後臨訟杜撰，證人彭俊文之證詞並非具體明確，且其為劉碧珠之子，可信度要非無疑，劉碧珠之存摺交易明細亦無法證明借款業已交付之事實，上訴人復未曾提出表徵系爭抵押權或系爭借款債權之證明文件，而聲明參與分配及陳報債權，顯認系爭債權應不存在云云。然查：
⑴依證人彭俊文證述：上訴人的媽媽是伊保姆，伊出生沒多久
就住他們家，當時租房子在他們家2樓，房東應該是上訴人的爸爸，後來伊幼稚園時搬離該處，伊爸媽在湖口買此次被拍賣的房屋，後來到臺北經商，湖口的房屋就沒有住，我們與上訴人平常就有往來，下新竹送貨就會去上訴人楊梅住家拜訪，平常爸媽會電話聯繫，我們逢年過節都有去拜訪，之前上訴人的媽媽還在時，也曾經到內湖康寧路拜訪過等語（見本院卷第196頁至197頁），可知上訴人與劉碧珠及其家人間確有二代深厚交誼，則其等間基於信賴關係，而以現金交付借款，且未製作書面借據、收據等，尚與常情無違。另上訴人本係辯稱以現金交付借款予被上訴人，證人彭俊文亦證稱係先後多次借款，而非僅單筆借款，從而前開劉碧珠之帳戶僅是用以佐證其借款之原因與必要性，自不能僅因該帳戶並無單筆250萬元之款項存入，即遽認未有交付借款之事實。
⑵再者，審酌證人彭俊文之證述內容係其親自見聞劉碧珠因經
營事業需周轉而向上訴人借款，並由上訴人將現金放在袋中而交付，嗣後多次借、還款，最終因事業經營不善關閉而無法再還款之經過，雖未陳述借款之具體金額，然其敘述仍尚屬具體明確，且已具結擔保其證述內容之真實性，又其並非系爭執行事件之債務人，無何特殊之利害關係，當無甘冒偽證罪之重責，故為虛偽、偏袒證述之必要，自不得僅憑證人彭俊文為劉碧珠之子，即全盤否認證人彭俊文前揭所為之證述。復衡以依系爭分配表所載本次執行清償（拍賣）所得金額合計僅355萬元，經分配後尚有被上訴人與訴外人華南商業銀行股份有限公司之債權均分配不足額（見原審卷第26頁、27頁、29頁），而劉碧珠本件撰寫自白書所述內容，如經法院採取，亦僅係影響各債權人間之分配金額多寡，非因此產生分配餘額而得發還債務人劉碧珠，被上訴人亦未主張及舉證證明上訴人與劉碧珠間之借款及設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，難認劉碧珠有何虛偽杜撰該自白書內容之必要。
⑶另依系爭執行事件卷宗所附執行法院111年12月26日新院玉11
1司執禹55971字第1114045354號函，雖函請上訴人於文到7日內惠復系爭不動產擔保之債權額，然該函之說明欄「二、」部分僅敘明「為明瞭本件不動產有無拍賣實益，認有調查之必要」等語，並未記載上訴人應於7日內陳報債權額，否則即不得參與分配或不得優先受償之文字，則上訴人倘認其實際債權額與系爭抵押權登記之擔保債權總金額相符，而無特別陳報之必要，亦屬合理。又執行法院固以112年3月15日新院玉111司執禹55971字第1124009248號函請上訴人檢具他項權利證明書、抵押權設定契約書及債權證明文件正本向執行法院陳報抵押債權金額，並聲明參與分配，另以112年6月7日新院玉111司執禹55971字第1124020940號函請上訴人提出債權計算書（見原審卷第49頁至53頁），然按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。
申言之，現行強制執行法對於執行標的物有擔保物權者已改採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定或是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權而得主張優先受償權（最高法院108年度台上字第865號判決意旨參照），是依上說明，上訴人既對系爭不動產有擔保物權，其於系爭執行程序中縱未聲明參與分配，執行法院仍應先依所知債權金額（即系爭不動產登記謄本所載之抵押權權利價值250萬元）列入分配，僅應由上訴人提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明文件正本，並補繳執行費2萬元後，始得領款（見原審卷第33頁系爭分配表「附註：三、」部分所示），則被上訴人以上訴人於系爭分配表作成前均未曾提出抵押權或債權證明文件，並聲明參與分配為由，率而推論系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，尚屬無據。
㈡系爭借款債權尚未罹於消滅時效，被上訴人代位劉碧珠為時效抗辯，並非有據：
⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算。又消滅時效，因承認
而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。此觀民法第128條前段、第129條第1項第2款、第137條第1項規定即明。而按請求權定有清償期者，自期限屆滿時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算；又上開法文所規定之承認，係指時效完成前，債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。而承認之方式，無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償、緩期清償均可視為對於全部債務之承認（最高法院101年度台上字第884號判決、111年度台上字第2708號判決意旨參照）。
⒉查依卷附劉碧珠之自白書，上載明：「因為借錢後，一直經
濟困難無法還錢，所以都有拜託張女士（即上訴人，下同）讓我晚一點還錢，本人保證之後有錢一定會還張女士」等語（見原審卷第131頁），互核證人彭俊文證稱：我們從媽媽無法再清償開始，至少每1、2年會去上訴人家拜訪，都會提到相關債務的事情，因為上訴人生活也沒有很好過，所以都會問，媽媽都說既然已經設定抵押權，將來清償順位會在銀行前面，就用拍賣所得價金清償，而且每次只要一碰到銀行聲請拍賣，媽媽跟上訴人就會通電話，也都有提到將來清償金額相關的事宜，媽媽確實有拜託上訴人讓她晚一點還錢，上訴人說既然她有抵押權，媽媽也還不出來，也只能等法院拍賣她再拿錢。伊最近一次知道媽媽跟上訴人電話聯繫，是在系爭不動產拍賣成功後，媽媽有打電話給上訴人說她可以拿到錢了等語（見本院卷第197頁至198頁），堪認劉碧珠確曾向上訴人請求緩期清償，揆諸上開說明，已屬表示認識其系爭借款債權請求權存在之觀念通知，而對借款債務為承認，系爭借款債權之請求權消滅時效因而中斷，時效期間重行起算。
⒊而依系爭抵押權之土地建築改良物抵押權設定契約書，係約
定債務清償日期為81年2月9日（見原審卷第129頁至130頁），應得認為系爭借款債權之請求權消滅時效自81年2月9日起算。又系爭借款債權請求權之消滅時效中斷情形，縱僅列計較為明確之承認時點，即證人彭俊文前開所述「銀行聲請拍賣時即會電話討論清償事宜」，觀諸系爭執行事件卷宗所附臺北地院82年度民執字第1519號債權憑證暨繼續執行紀錄表，其上記載被上訴人前於82年、87年、89年、92年、95年、100年、103年、105年間聲請強制執行，均未受償，則系爭借款債權即自上開各時點，因劉碧珠對上訴人為承認而重新起算15年時效，迄被上訴人於112年12月25日以原審民事準備一狀主張代位劉碧珠為時效抗辯時（見原審卷第103頁至104頁），顯未罹於消滅時效，被上訴人代位劉碧珠為時效抗辯，即屬無據。
⒋另系爭借款債權之請求權既未因時效完成而消滅，是被上訴
人主張上訴人於系爭借款債權時效消滅後之5年間不實行系爭抵押權，系爭抵押權依民法第880條之規定，經除斥期間屆滿而於101年2月8日歸於消滅云云，亦非可採。至被上訴人雖執最高法院107年度台上字第85號判決、112年度台上字第83號判決意旨，認實行抵押權排除民法第129條第1項第2款規定之債務承認，而以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，是系爭抵押權業已歸於消滅，系爭借款債權縱或存在，亦僅為普通債權云云，惟被上訴人所舉判決之基礎事實，係涉及主債務人與物上保證人非同一人之情形，與本件系爭借款債權之債務人與系爭抵押權之義務人均為劉碧珠不同，自無從比附援引，則被上訴人據此而為主張，即難憑採。
六、綜上所述，系爭借款債權應屬存在，且尚未罹於消滅時效，系爭抵押權亦未依民法第880條規定而消滅，從而，被上訴人聲明請求確認系爭抵押權及該抵押權所擔保之系爭借款債權均不存在，及請求將系爭分配表次序4所列上訴人之債權種類執行費用、債權原本2萬元及次序10所列上訴人之債權種類第二順位抵押權、債權原本250萬元，均予以剔除，不得列入分配，應重新製作分配表，改予分配為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 宋泓璟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
書記官 陳韋杉附表：
編號 不動產標示 抵押權設定登記內容 1 新竹縣○○鄉○○段000地號土地 權利種類：抵押權 登記日期：79年2月16日 登記字號：(空白)字第002112號 權利人：張瓊之 債權額比例：全部 擔保債權總金額：250萬元 存續期間：自79年2月9日至81年2月9日 清償日期：81年2月9日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：劉碧珠 權利標的：所有權 土地設定權利範圍：全部 建物設定權利範圍：全部 證明書字號：(空白)字第003041號 2 新竹縣○○鄉○○段000○號建物