臺灣高等法院民事判決113年度上字第459號上 訴 人 賴偉仁訴訟代理人 陳水聰律師被 上訴人 周鴻昇訴訟代理人 楊佳勳律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國112年11月3日臺灣桃園地方法院112年度訴字第620號第一審判決提起上訴，本院於114年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應協同上訴人清算民國111年10月31日時梁社漢排骨便當店蘆竹南昌店（即南波商行，登記地址：桃園市○○區○○路000號1樓、統一編號為00000000）、蘆竹中山店（即南帝商行，登記地址：桃園市○○區○○路00號1樓、統一編號為00000000）之合夥財產。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。上訴人在原審起訴主張伊與被上訴人2人共同出資以經營事業，合夥經營梁社漢排骨便當店之蘆竹南昌店、蘆竹中山店（下合稱系爭便當店），伊已向被上訴人聲明退夥，依民法第689條第1項規定，求為命被上訴人應協同伊結算系爭便當店之財產狀況（見桃司調字卷第6至8頁），在本院補充：伊退夥後，系爭便當店僅剩被上訴人1人經營，已不符合夥之成立要件，系爭便當店應予解散，伊於起訴時主張之結算，於伊退夥後僅餘被上訴人，合夥需解散，請求清算，爰依民法第694條規定，請求被上訴人應協同伊清算(結算)系爭便當店之合夥財產(見本院卷第328頁)，核上訴人於原審及本院主張者為消滅同一合夥關係之程序，屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊於民國110年間與被上訴人互約共同出資以經營事業，合夥經營系爭便當店，伊出資金額為新臺幣（下同）120萬元，被上訴人出資金額為480萬元。嗣伊因家庭因素無法再與被上訴人共同經營系爭便當店，而於111年8月25日向被上訴人聲明退夥，同年10月31日生效，合夥人僅剩被上訴人1人，不符合夥之成立要件，應予解散並行清算，爰依民法第689條第1項、第694條規定，求為命被上訴人應協同上訴人清算(結算)伊退夥時系爭便當店之合夥財產狀況之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應協同上訴人清算(結算)111年8月25日上訴人退夥時，兩造合夥之系爭便當店之財產狀況。
三、被上訴人則以：伊否認與上訴人間有互約出資共同經營系爭便當店，亦否認上訴人有出資120萬元等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造共同出資合夥經營系爭便當店，並於111年8月25日向被上訴人聲明退夥等情，然為被上訴人否認。經查：
㈠被上訴人為與上訴人約定合夥經營系爭便當店之人：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
民法第667條第1項定有明文。合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立(最高法院22年度上字第1442號民事判例要旨參照)。
⒉上訴人於原審當事人訊問程序中陳稱：系爭便當店伊各出資6
0萬元，占20%之股份，被上訴人各出資240萬元，於110年7月開始合夥經營蘆竹南昌店，同年11月開始合夥經營蘆竹中山店，伊負責現場人員管理、店面營運、向總公司叫貨，製作損益報表，被上訴人負責向總公司接洽及發放薪資等語(見原審卷第150頁)，核與證人黃俊文證稱：伊於111年6、7月間與被上訴人談論系爭便當店之頂讓事宜而認識，伊有到店實際運作3週，看到上訴人在系爭便當店上班，在談頂讓過程中，伊需瞭解頂讓之股東結構，被上訴人自稱占股80%、上訴人占股20%，在議價過程中，伊要求降價，但被上訴人不同意，表示要維護上訴人之權益，若降價上訴人分到的錢就會變少，故伊認為直到當時兩造仍係合夥經營系爭便當店等語相符(見本院卷第262至263頁)，且上訴人之元大商業銀行股份有限公司(下稱元大銀行)帳號0000000000000000000帳戶於附表所示日期經轉入附表所示金額時，均有如附表所示之附言，有上開帳戶客戶交易往來明細(見本院卷第59至66頁)、元大銀行作業服務部函及檢附之資料(見本院卷第
227、229頁)可查。足徵系爭便當店為兩造互約出資及經營共同事業，上訴人出資共120萬元，占出資額20%，被上訴人出資共480萬元，占出資額80%甚明。
⒊被上訴人雖否認其為與上訴人合夥經營系爭便當店之人云云
。然參以被上訴人之姓名為周鴻昇，與上訴人主張與其共同經營系爭便當店之人相同，且被上訴人提出之民事委任狀記載之聯絡地址「桃園市○○區○○路000號」即為蘆竹南昌店之店址，有民事委任狀(見本院卷第27頁)及商業登記資料(見本院卷第55頁)為憑，可認被上訴人當係與上訴人合夥經營系爭便當店之人。又上訴人提出被上訴人之照片(見本院卷第167頁)，被上訴人固否認其為照片中之人(見本院卷第241頁)，然經本院提示該照片予證人黃俊文辨識後，證人黃俊文證稱：照片有開美肌，故照片中之人比被上訴人看起來年輕，但被上訴人五官是這樣沒錯等語(見本院卷第264頁)，本院命被上訴人本人到場確認是否為與上訴人合夥經營系爭便當店之人，該通知已於114年3月17日送達被上訴人(見本院卷第279頁)，並經被上訴人訴訟代理人通知其到場(見本院卷第294頁)，被上訴人未敘明未到場理由，本院審酌上情，認上訴人主張被上訴人即為與其合夥經營系爭便當店之人等語，堪信屬實。
⒋被上訴人另辯稱南帝商行、南波商行之商工登記均為獨資，
與上訴人所稱合夥事業不同云云。南帝商行、南波商行雖分別登記為李靜宜、被上訴人獨資經營，有經濟部商工登記公示資料可參(見本院卷第51、55頁)，然商工登記公示資料僅係將商號或公司之登記資訊公開，以供公眾查詢、維護交易安全及便於政府管理，難以據此逕認實際出資人及經營之類型。又系爭便當店為兩造互約出資及經營共同事業，上訴人出資共120萬元，占出資額20%，被上訴人出資共480萬元，占出資額80%等情，業經認定如上，且證人黃俊文亦證稱：
被上訴人當時告訴伊系爭便當店合夥人只有兩造，係兩造加盟梁社漢，伊沒有聽過李靜宜等語明確(見本院卷第264頁)，是尚難僅以上開商工登記公示資料逕認系爭便當店係李靜宜、被上訴人獨資經營。㈡上訴人聲明退夥後，系爭便當店因合夥事業不能完成而解散，故應由兩造進行清算程序。
⒈按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，
為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於2個月前通知他合夥人。民法第686條第1項定有明文。合夥乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約，合夥於存續期間至少須有合夥人2人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由(最高法院103年度台上字第474號民事判決參照)。
又合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，合夥清算乃為了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配剩餘財產等事項(最高法院103年度台抗字第959號民事裁定參照)。
⒉上訴人主張兩造間合夥未約定存續期間，其已於111年8月25
日向被上訴人聲明於同年10月31日退夥等情，業據其提出兩造LINE對話紀錄(見桃司調字卷第12、14頁)為證。被上訴人雖否認該對話紀錄截圖之真正，然上訴人業於原審112年9月4日言詞辯論期日當庭提出其手機，經法官勘驗其內對話紀錄核與卷附對話紀錄截圖相符（見原審卷第151頁），且細繹上開對話內容，未見有何疑似經偽造、變造之情事，被上訴人空言否認上開對話紀錄截圖之形式真正，顯非可採。從而，上訴人於退夥前2個月向被上訴人聲明自系爭便當店退夥，已於111年10月31日生退夥之效力，且系爭便當店僅由兩造合夥經營，上訴人退夥後僅剩被上訴人1人，已不符合夥之成立要件，依上開說明，應認合夥之目的事業不能完成而解散。則上訴人請求被上訴人協同進行系爭便當店解散後應進行之清算程序，應為可採。
⒊上訴人雖聲明被上訴人應協同清算111年8月25日退夥時兩造
合夥之系爭便當店之財產狀況。惟合夥解散後應行清算程序，其清算應以解散時合夥財產狀況為準，此依民法第697條、第699條規定即可知悉(最高法院106年度台上字第20號民事判決參照)，故合夥財產之清算應以解散時為準。上訴人聲明退夥係於111年10月31日生效力，是於斯時起，兩造之合夥事業即應解散後而行清算程序。從而，被上訴人自應協同上訴人清算以111年10月31日為準系爭便當店之財產狀況，逾此部分，則為無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第694條規定，請求被上訴人協同上訴人清算111年10月31日時系爭便當店之財產狀況部分，尚屬有據，應予准許，逾此範圍，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 劉宇霖法 官 林尚諭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 莫佳樺附表：
編號 交易日期 轉入金額 匯入時之附言 1 110年11月11日 40,000 10月分紅 2 110年12月10日 80,000 11月中山分紅 3 110年12月10日 30,000 11月南昌分紅 4 111年1月10日 14,000 南昌12月 5 111年1月10日 50,000 中山12月 6 111年2月10日 60,000 一月份紅 7 111年3月11日 38,000 中山加南昌 8 111年4月11日 44,000 中山加南昌 9 111年5月10日 38,000 4月中山 10 111年6月10日 38,000 中山加南昌 11 111年7月11日 26,000 中山加南昌 12 111年8月10日 22,000 7月份中山 13 111年9月12日 80,000 兩家年中加八月 14 111年9月12日 10,000 南昌年中