臺灣高等法院民事判決113年度上字第591號上 訴 人 向達建設有限公司法定代理人 温玉湧訴訟代理人 温玉宏
駱怡雯律師上列一人之複 代理 人 戴伯軒律師被 上訴 人 千畝田開發有限公司
兼 法 定代 理 人 劉玉素被 上訴 人 蘇俊雄上列三人之訴訟代理人 李冠穎律師
廖乙潔律師複 代理 人 蔣佩珊律師被 上訴 人 張亞穆訴訟代理人 秦嘉逢律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年12月29日臺灣桃園地方法院112年度訴字第1815號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
2、3款定有明文。經查，上訴人於原審主張：伊委託由被上訴人劉玉素擔任負責人之被上訴人千畝田開發有限公司（下稱千畝田公司）銷售房地，並於民國111年4月6日簽立委託銷售合約書（下稱系爭代銷合約），然千畝田公司於伊與訴外人白光庭間簽立買賣契約過程，違反契約義務，且其指派之代書即被上訴人張亞穆及其實際負責人即被上訴人蘇俊雄有不法侵害行為，致伊與白光庭間之交易未成，伊因此受有無法取得銷售房地利潤之損失，爰依民法第184條、第185條第1項規定對張亞穆、蘇俊雄，依民法第544條、第188條規定對千畝田公司，依公司法第23條第2項規定對劉玉素，請求被上訴人應連帶給付（下同）306萬元本息（見原審卷第9至16頁）。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，嗣於本院審理中另主張：千畝田公司尚有違反不動產經紀業管理條例第5、7、11、16條規定，張亞穆則違反同條例第16條規定之不完全給付或違反保護他人法律之情形，且對千畝田公司追加民法第227條、第184條、第185條第1項、第28條規定，並撤回民法第188條之請求權基礎，及對劉玉素追加同法第184條、第185條第1項規定，對蘇俊雄追加公司法第23條第2項規定，為其請求權基礎（見本院卷二第6、77至
78、438頁）。核其追加，與原訴均係本於千畝田公司債務不履行、劉玉素、蘇俊雄、張亞穆共同侵權行為之同一基礎事實，且經被上訴人同意（見本院卷二第438頁），與前開規定相合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：劉玉素、蘇俊雄分別為千畝田公司之登記及實際負責人。千畝田公司明知其於111年4月6日未取得營業許可、加入公會、設置至少1位之經紀人，卻於該日與伊、新創造建設有限公司（下稱新創造公司）就○○光立方建案，共同簽立系爭代銷合約，受伊委託進行包含桃園市○○區○○○街0號房地（下稱系爭房地）在內之廣告業務銷售事務，違反不動產經紀業管理條例第5、7、11條規定。又依系爭代銷合約第9條約定，係由上訴人指定代書。嗣千畝田公司覓得買家白光庭願以3060萬元購買系爭房地，並約定於111年10月22日至桃園市○○區○○○街00號銷售中心簽署不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），當日伊乃委任訴外人陳達芳代理出席並協同代書江庭秀到場。千畝田公司明知張亞穆非專任於千畝田公司之經紀人，卻擅自指派張亞穆擔任系爭房地買賣之主辦代書，主導簽約過程，違反上開同條例第16條規定及系爭代銷合約之約定。張亞穆並於現場不實指述伊之代理人陳達芳竊取系爭房地所有權狀，並向警察機關提出告訴，致白光庭心生畏懼不願履行買賣契約，蘇俊雄復未經伊同意，即以伊名義同意白光庭撤回買賣之要約，並返還簽約金，致伊受有無法取得銷售系爭房地利潤之損失306萬元。其等應與千畝田公司對伊負連帶賠償責任。爰依民法第227條、第544條、第184條、第185條、第28條、公司法第23條第2項等規定，求為命被上訴人連帶賠償伊306萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人306萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：千畝田公司於111年4月6日簽訂系爭代銷合約時，雖尚未取得不動產經紀業管理條例之許可、未設置經紀人，然此僅係主管機關得科處不動產經紀業罰鍰，或懲戒經紀人員，與千畝田公司於該日簽立之系爭代銷合約效力無涉。又上訴人已同意由張亞穆負責主辦簽約業務，是依系爭買賣契約張亞穆本負有保管所有權狀、本票之義務，故張亞穆收執所有權狀及本票，並指責陳達芳竊取所有權狀、本票之行為，甚而報警處理，亦屬合理，不構成侵權行為。再者，白光庭解除系爭買賣契約之原因，係因陳達芳擅自取走所有權狀、本票，因此對交易安全產生重大疑慮。況白光庭堅持退款不欲履約時，蘇俊雄已於現場積極安撫白光庭，惟其仍堅持退款，且經江庭秀同意，蘇俊雄始協助處理退還本票及退款事宜，系爭買賣契約無法履行實可歸責於上訴人，與被上訴人無涉。況上訴人業委由其他仲介公司出售系爭房地，難認上訴人有因白光庭解約，而受有無法取得銷售系爭房地利潤之損失等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第385頁、卷二第92頁）：㈠上訴人以其所有坐落桃園市○○區○○段219、219-1、219-2、21
9-3、234、234-1、234-2、234-3等土地，於110年2月1日與新創造公司簽立合建分屋契約（見原審卷第19至33頁合建分屋契約書）。
㈡上訴人、新創造公司、千畝田公司於111年4月6日簽立系爭代
銷合約，由上訴人委任千畝田公司進行包含系爭房地在內共3戶之廣告業務銷售（見原審卷第35至45頁委任銷售合約）。
㈢嗣白光庭欲以3060萬元購買系爭房地，並於111年10月22日進
行簽約程序，當日上訴人委由陳達芳、江庭秀到場，而千畝田公司則由蘇俊雄、張亞穆到場（見原審卷第179至186、235至299頁不動產買賣契約書、監視錄影畫面截圖，本院卷二第272至281頁本院勘驗筆錄）。
四、上訴人主張被上訴人應負共同侵權行為責任，千畝田公司應依民法第227條、第544條規定負損害賠償責任等節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲分別論述如下：
㈠上訴人主張千畝田公司於111年4月6日至同年10月22日期間，
未依不動產經紀業管理條例取得主管機關營業許可，係於112年3月15日始依同條例第5條規定申請取得，且未加入登記所在地之同業公會，又未設置經紀人，其指派之代書張亞穆非專任於千畝田公司等節，固被上訴人所不爭執。然同條例關於不動產經紀業應經主管機關許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會後方得營業，以及經紀業設立之營業處所至少應置經紀人1人、經紀人員應專任一經紀業等規定（即同條例第5、7、11、16條規定），均屬取締規定，與私法契約是否成立無涉，是千畝田公司於簽立系爭代銷合約時，縱違反前開規定，亦不影響系爭代銷合約效力。又上訴人於簽立系爭代銷合約時，並未要求千畝田公司需符合前開規定（見原審卷第35至45頁系爭代銷合約），尚難單憑千畝田公司違反前開規定，即屬違約或與蘇俊雄、劉玉素、張亞穆共同侵權。況千畝田公司所為代銷行為，並未違反契約義務（詳下述），是上訴人主張千畝田公司違反前開規定，致其受有無法取得銷售房地利潤之損害，而被上訴人應負不完全給付之債務不履行或侵權行為之損害賠償責任云云，即非有據。
㈡次按系爭代銷契約第7條、第9條雖分別約定：「甲方（即上
訴人、新創造公司）負責銀行貸款和代書產權過戶事項」、「甲方負責實價登錄，或由甲方所聘請之代書承辦」（見原審卷第37頁）。然查，於白光庭簽約當日，上訴人已同意係由兩造各自找一位代書，即雙代書模式到場，上訴人乃委由陳達芳代理並偕同代書江庭秀到場，千畝田公司即由蘇俊雄出席並偕同張亞穆到場，現場並由張亞穆負責主辦簽約業務等情，已據上訴人訴訟代理人温玉宏陳明：伊有與蘇俊雄討論對於系爭買賣之交易，要找雙代書，故上訴人找江庭秀，被上訴人則找張亞穆，伊並透過新創造公司之法定代理人張瑞杰提醒張亞穆，於簽約現場要好好溝通等語明確（見本院卷二第439頁），並有其於前一日發送予蘇俊雄表示「你跟亞穆早點到9：30到」之LINE對話紀錄截圖在卷可稽（見本院卷一第201頁），證人即上訴人所委任之代書江庭秀亦證稱：伊不是主辦代書，主辦地政士是張亞穆，伊僅係到場協助，而陳達芳於現場對於張亞穆為本案之代書未曾反對等語綦詳（見原審卷第353、355頁，本院卷二第187頁）；證人白光庭亦證稱：當天2位代書到場，伊主要是跟張亞穆聯繫，簽約過程中亦由張亞穆主導，伊認為江庭秀是代表上訴人，張亞穆是代表千畝田公司，於現場陳達芳未反對由張亞穆擔任主辦代書等語（見原審卷第307、315至316頁）。是兩造既已協議雙方於與白光庭簽約當日各自委任1位代書到場，上訴人委任之代理人陳達芳、代書江庭秀並同意由張亞穆主辦，則上訴人事後再主張千畝田公司委任張亞穆到場處理系爭簽約事務乃違約或構成侵權行為云云，顯屬無據。
㈢上訴人又主張：張亞穆於簽約當日不實指述伊之代理人陳達
芳竊取系爭房地所有權狀，並向警察機關提出告訴，導致白光庭心生畏懼不願履行買賣契約，千畝田公司、蘇俊雄、張亞穆復未經伊同意，即以伊名義同意白光庭撤回買賣之要約，並返還簽約金，致伊受有無法取得銷售系爭房地利潤之損失等語。然查：
⒈陳達芳於該日中午12時5分許將張亞穆置於其後方椅背上之資
料袋攜出銷售中心，張亞穆於12時7分許發現資料袋不見四處尋找時，陳達芳於12時8分許手持資料袋返回銷售中心，並於系爭買賣契約上簽名，12時9分許張亞穆將資料袋攜至一旁長桌檢查後發現其內並無權狀、本票，詢問陳達芳之際，陳達芳於12時11分許走出銷售中心，其後經由江庭秀聯繫陳達芳先於12時27分至28分許送回權狀，再於12時30分許送回本票等節，有本院勘驗筆錄及監視錄影畫面截圖可稽 （見本院卷二第272至280頁，原審卷第235至299頁），並據證人江庭秀證述：簽約過程中陳達芳有離開現場，隨即張亞穆即發現權狀及白光庭簽立之本票不見了，伊遂打電話給上訴人之董事温朝坑，表示如果其要賣房子，就要把權狀和本票拿回來，其後陳達芳有先回來簽訂系爭買賣契約，再先後將權狀與本票拿回來等語（見原審卷第318至320頁，本院卷二第191至194頁）；證人白光庭證述：伊已簽立系爭買賣契約，於要辦理履保時，張亞穆先把契約收好，然要拿資料跟履保的人說明時，卻發現權狀及本票均不見了等語（見原審卷第307至312頁）；證人董競之證述：白光庭已於系爭買賣契約上簽名，嗣張亞穆發現權狀不見，即大喊誰拿走權狀，江庭秀則告知陳達芳如要出售系爭房地需在系爭買賣契約簽名，陳達芳有返回銷售中心簽立系爭買賣契約，並返還權狀及本票等語（見本院卷二第151至152、156頁）可為佐證，是陳達芳確有擅自取走所有權狀及本票之舉，且經江庭秀多次催討始交還。而張亞穆為當日主辦代書，依系爭買賣契約第2條第3項約定：「簽約時賣方應同時將買賣標的物之土地及建物所有權狀正本交由承辦地政士收執保管」等語（見原審卷第180頁），負有保管權狀之義務；證人江庭秀亦證述：
不動產交易實務上，為防止賣方一屋二賣於簽訂買賣契約時多由賣方交付權狀由承辦地政士保管以確保雙方履約等語（見本院卷二第189頁），是張亞穆收執並保管所有權狀，並於所有權狀失蹤及發現遭陳達芳擅自取走之際，縱於當場大聲指責陳達芳竊取所有權狀之行為，甚而報警處理，均難謂有何違約或侵權行為情事。
⒉其次，依證人白光庭證述：伊不是因為張亞穆向伊表示權狀
及本票被拿走，即認為係遭竊取，係因伊認陳達芳並非權狀與本票之保管人，為何要將權狀與本票取走，故伊認權狀及本票不在張亞穆保管中，就是被偷走了，而伊希望要解約的真正原因，是因為陳達芳拿走權狀及本票，張亞穆說當時有偷竊情形，以及伊認上訴人無履約意願等語（見原審卷第31
3、315頁）；證人江庭秀證述：白光庭當天確實有質疑交易安全，所以有提到回到簽約前之狀態，因為當天發生權狀不見，代書咆哮、報警等事件，任何買方都會質疑等語（見本院卷二第193頁）。可知白光庭於契約簽名後改口否認簽約完成之原因，係因陳達芳擅自取走所有權狀，並因而認上訴人無履約意願，自可歸責於上訴人之代理人陳達芳之行為所致，且不論陳達芳擅自取走所有權狀、本票之舉是否肇因於所稱之張亞穆未經上訴人之同意即向白光庭提及提前動撥價金，均無礙上情之認定。再者，白光庭堅持退款不欲履約時，蘇俊雄已於現場盡力安撫白光庭，惟白光庭仍堅持退款，嗣江庭秀於現場亦同意白光庭解除契約等情，亦據證人白光庭證述：伊表示要回到未簽訂前之狀態，蘇俊雄有安撫、說服伊，但伊仍堅持要退款，堅持回到簽約前狀態，江庭秀亦在場聽聞，並確認系爭買賣契約不繼續存在，故有撕毀一份契約等語明確（見原審卷第307至308頁），核與證人江庭秀證述：當天代銷中心的人有先安撫白光庭，當天蘇俊雄也在清場後，有與白光庭夫妻共三人協商，但是白光庭還是說要回到簽約前之狀態，伊即有撕毀一份契約等語大致相符（見本院卷二第193頁），可見千畝田公司並無未盡善良管理人注意義務、逾越權限等行為。是上訴人主張：白光庭係因張亞穆不實陳述陳達芳竊取所有權狀之舉，因而不願履行買賣契約，蘇俊雄復未經伊同意，即以伊名義同意白光庭撤回買賣契約要約，並返還簽約金云云，亦與事實不符。
⒊況白光庭原係以3060萬元向上訴人購買系爭房地，系爭房地
嗣於113年6月14日以3120萬元價格出售他人，此為兩造所不爭執（見原審卷第180頁，本院卷二第441、443頁），故上訴人是否受有損害，即屬有疑。是上訴人未為任何舉證，即謂其已因白光庭撤回買賣要約，使系爭買賣契約無法成立，而受有無法取得銷售系爭房地利潤之損失306萬元云云，亦洵無足取。
㈣準此，上訴人主張千畝田公司構成不完全給付情事，及有違
反善良管理人注意義務、處理委任事物有過失或逾越權限等情事，及被上訴人構成共同侵權行為，並致其受有無法取得銷售系爭房地利潤之損失等語，均難認有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第544條、第184條、第185條第1項、公司法第23條第2項等規定，請求被上訴人應連帶給付306萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於二審追加依民法277條、第184條、第185條第1項、第28條、公司法第23條第2項為請求，亦無理由，不應准許，應併予駁回。
六、另上訴人聲請傳訊證人周冬梅到庭作證，以證明退款之相關事宜，可釐清白光庭要求退款之過程及緣由，然就此待證事實，業經白光庭、江庭秀到庭為證，且上訴人亦稱周冬梅於簽立系爭買賣契約當日未在場，核無調查必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果或已逾時提出，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
民事第九庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 葉珊谷法 官 徐雍甯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 6 日
書記官 林士麒