臺灣高等法院民事判決113年度上字第689號上 訴 人 黃能斌訴訟代理人 楊家欣律師被 上訴 人 梁菡凌（原名梁春燕）訴訟代理人 盧意祥律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記事件，上訴人對於中華民國112年12月25日臺灣桃園地方法院112年度訴字第2148號第一審判決提起上訴，本院於114年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第一審法院依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵，但上訴人在第二審法院已經到場辯論，並同意願由第二審法院就該事件為裁判者，縱法院未就第一審訴訟程序有無瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審理自為判決，於法並無不合（民事訴訟法第451條第1、2項規定及最高法院45年台上字第1394號判例意旨參照）。查上訴人主張其設籍之新北市新莊區戶籍址，非其以久住之意思而住於一定地域所設定之住所，故原審依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，訴訟程序有重大瑕疵等語，惟其既於第二審程序中已到場辯論，並陳明同意由本院自為審理及判決（本院卷第136頁），應認無調查及審認第一審訴訟程序有無其所稱瑕疵之必要，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人黃隆江於民國81年9月8日將其所有如原判決附表所示之土地（下稱系爭土地）設定如同表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，嗣黃隆江於83年7月23日將該土地所有權移轉登記給伊。惟系爭抵押權並無擔保債權存在；否則，該債權亦因上訴人逾請求權時效而未於時效完成後之5年內實行抵押權，其抵押權歸於消滅。上訴人迄未塗銷該項登記，對伊之所有權構成妨害等語。爰依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴）答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊與黃隆江為父子關係，其前將系爭土地分配給伊，因伊無自耕農身分而不能過戶，黃隆江因此為伊設定系爭抵押權做為擔保。嗣伊妻即被上訴人取得自耕農身分，伊因此將系爭土地借名登記在被上訴人名下，故伊對被上訴人有終止借名登記契約後請求返還系爭土地所有權之債權存在，此應為系爭抵押權之擔保效力所及，且迄未罹於時效，被上訴人無權請求伊塗銷登記等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查，兩造為夫妻，另上訴人與黃隆江為父子關係；系爭土地原為黃隆江所有，其於81年9月8日為上訴人設定系爭抵押權，嗣於83年7月23日以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人等情，為兩造不爭執（本院卷㈠第316至317頁），並有系爭土地登記謄本、異動索引及戶籍資料（本院限閱卷第4至20頁）足稽，堪信屬實。
五、本院之判斷：
㈠、查系爭抵押權原始設定資料，已因逾法定保存期限而銷毀，有桃園市中壢地政事務所113年7月30日函文可稽（本院限閱卷第5頁）。上訴人主張黃隆江前將系爭土地分配給伊，因伊無自耕農身分而不能過戶，遂為伊設定系爭抵押權做為擔保等語（本院卷一第318頁、卷二第67頁），核與證人即上訴人之兄黃春榮於原法院113年度訴字第1398號民事事件中結證：伊父親生前將房屋及土地分成好幾份，由5個兄弟抽籤，系爭土地由上訴人抽走，因為是農地不好過戶，上訴人說他會想辦法過戶，怕土地仍是父親名義，兄弟將來會有爭議，所以先設定系爭抵押權給上訴人等語（本院卷一第260至262頁）；及系爭土地登記謄本顯示系爭抵押權係以上訴人為權利人及黃隆江為債務人辦理設定（本院限閱卷第7、15頁），均屬相符。堪認系爭抵押權所擔保之債權，即為上訴人基於前述財產分配，得對其父黃隆江請求移轉系爭土地所有權或其債務不履行之債權無訛。
㈡、上訴人自陳：伊妻即被上訴人嗣取得自耕農身分，伊因信賴被上訴人，故請求黃隆江將本應過戶給伊之系爭土地所有權過戶至被上訴人名下，並由伊與被上訴人成立借名登記契約等語（本院卷一第19頁、卷二第137頁）；雖被上訴人否認兩造間有前述借名登記契約存在，辯稱伊係基於伊與黃隆江間之買賣關係取得系爭土地所有權等詞（本院卷一第317頁）。然而，黃隆江於83年間將系爭土地所有權登記移轉給被上訴人：⑴如係基於上訴人所稱履行其對上訴人之財產分配過戶義務，則系爭抵押權於黃隆江依上訴人指示將系爭土地所有權過戶給上訴人時，其所擔保之債權即因全部履行而歸於消滅；且上訴人亦未主張於系爭抵押權登記之存續期間（81年9月2日至86年9月1日），其與黃隆江間另有其他應受擔保之債權發生，則於前述期間屆滿時，上訴人已確定對黃隆江無應受擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權歸於消滅。⑵倘係基於被上訴人所稱之買賣關係，則黃隆江對上訴人所負之所有權移轉義務，已因系爭土地過戶給被上訴人，而陷於給付不能，上訴人僅能依債務不履行之法律關係，請求黃隆江負損害賠償責任；且兩造為夫妻關係，可認上訴人於系爭土地過戶至被上訴人名下時，即知其事，而得對黃隆江行使前開損害賠償請求權，否則，至遲於系爭抵押權登記之清償期86年9月1日屆至時，其亦已得行使該項請求權。依卷存證據，上訴人並未於前述請求權之15年時效屆滿後，於5年內就系爭土地實行抵押權，依民法第881之15條及民法物權編施行法第17條規定，系爭抵押權亦歸於消滅。
則被上訴人主張上訴人迄未塗銷該項登記，對伊之所有權構成妨害，依民法第767條第1項中段規定，請求其塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈢上訴人雖辯稱：伊基於兩造間之借名登記契約，對上訴人有
請求返還系爭土地所有權之債權存在，此應為系爭抵押權之效力所及，且迄未罹於時效云云。惟按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條第1項定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設立登記之內容為準（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢參照）。被上訴人並非系爭抵押權登記之債務人，縱上訴人對被上訴人有前述債權存在，亦不得逕謂該債權為系爭抵押權之擔保效力所及；且於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，則系爭土地既經登記為被上訴人所有，被上訴人即為所有人。上訴人抗辯被上訴人無權依所有權之法律關係，請求其塗銷系爭抵押權登記云云，均無足採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 梁夢迪法 官 饒金鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 6 日
書記官 陳泰寧