臺灣高等法院民事判決113年度上字第637號上 訴 人 賴添根
賴榮樹賴金福賴淑招共 同訴訟代理人 張致祥律師被 上訴 人 林百卿
林昭宏共 同訴訟代理人 曹智涵律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國112年11月9日臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第577號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段一０六五地號、一０六六地號土地上，如附圖所示B1、B2、C1、C2地上物拆除，並將占用土地騰空返還予全體共有人。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人負擔百分之二十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人在原審訴之聲明為：被上訴人應將宜蘭縣○○鎮○○段1065地號、1066地號土地（下分稱1065地號、1066地號土地，合稱系爭土地）上，如附圖所示B1、B2、C1、C2（即原判決附圖之B、C）、D部分地上物拆除，並將占用土地騰空返還予全體共有人；嗣於提起上訴時，追加請求被上訴人將1065地號土地如附圖所示H部分騰空返還予全體共有人，經核該追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人賴添根、賴榮樹、賴金福，賴淑招（下分稱姓名，合稱上訴人）為1065地號土地之共有人（權利範圍各1/16、3/24、1/16、3/12) ，賴添根、賴金福為1066地號土地之共有人（權利範圍各1/16) 。被上訴人林百卿、林昭宏（下分稱姓名，合稱被上訴人）之先祖即訴外人林吳阿點於民國38、39年間，向上訴人之先祖賴阿乾租地建屋，並於1065地號土地上設定地上權（下稱系爭地上權），設定權利範圍依建築改良登記簿所載為住家22.48坪（約74.31平方公尺）、豚舍4.5坪（約14.88平方公尺），建築方式及建材為土角造、磚造瓦頂，詎被上訴人未經系爭土地所有權人同意，擅自逾越原租賃範圍，在系爭土地上興建附圖所示B1、B2、C1、C2、D地上物（下就B1、B2合稱B地上物、C1、C2合稱C地上物，全部合稱系爭地上物），並於附圖所示H部分土地（下稱H部分土地）堆置雜物，而無權占有系爭土地，並妨害上訴人對系爭土地所有權之行使。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，將該部分土地及H部分土地騰空返還予全體共有人。
二、林昭宏則以：被上訴人之先祖自設定系爭地上權租地建屋迄今均有繳納租金，嗣於72年間，因原租賃範圍不敷使用，由林百卿及其父吳春榮經系爭土地全體共有人同意，再承租附圖所示C、D範圍，在其上興建地上物，另於73年間，經系爭土地全體共有人同意，借用附圖所示B範圍，在其上興建地上物，是B、C、D地上物自非無權占有系爭土地；被上訴人並未占用H部分土地，其上雜物非被上訴人所有等語，資為抗辯。林百卿之答辯除稱B地上物應係基於租賃關係占用系爭土地外，其餘均與林昭宏相同。
三、原審就上訴人之請求，為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示Bl、B2、Cl、C2、D之地上物拆除，並將占用土地騰空返還予全體共有人。㈢追加之訴：被上訴人應將坐落1065地號土地上，如附圖所示H部分土地騰空返還予全體共有人。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張其等均為1065地號土地之共有人，賴添根、賴金福為1066地號土地之共有人；系爭土地上之B、C、D地上物，均為被上訴人所有等情，有土地登記第一類謄本、現場照片等件在卷足憑（見原審卷第75-105、127-138頁），並經原審及本院會同宜蘭縣宜蘭地政事務所人員至現場履勘測量，製有複丈成果圖存卷可佐（見原審卷第142、179頁、本院卷一第325、371頁、卷二第357頁），被上訴人亦無爭執（見本院卷二第429頁），自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地如附圖所示B1、B2、C1、C2、D、H部分，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
㈡關於C（C1、C2）、D地上物部分：
⒈被上訴人主張其等之先祖設定系爭地上權租地建屋後，因租
賃範圍不敷使用，而於72年間，由林百卿及其父吳春榮向當時系爭土地共有人賴來請託，並經全體共有人同意，再承租附圖所示C、D範圍，在其上興建地上物等情，為上訴人所否認，經查：
⑴系爭土地於72年、73年間之共有人為吳朝枝、林金福、林天
生、賴來、賴榮樹、林耀明、吳健貴等7人，此有系爭土地地籍異動索引、土地登記謄本、電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、土地登記申請書等件在卷可佐（見本院卷一第273-303、445-491頁、卷二第3-258頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第313頁），自堪信屬實。
⑵再查，關於系爭土地附圖所示C、D範圍之使用情形，業經證
人即72、73年間共有人吳朝枝之後代吳鴻來及當時共有人林耀明於原審結證稱：附圖所示C、D範圍均屬出租及收租範圍，租金係由共有人分4份輪流收取（見原審卷第448-452頁）；證人林耀明復於本院到庭結證稱：70幾年時，林百卿有找賴來講，想要增建地上物（包含整修前之C、D地上物），賴來同意後跟林百卿到其家中講，其有同意，亦有親眼看到吳朝枝、林金福、林天生、吳健貴均有同意，賴榮樹則是賴來的弟弟，租金是快80年左右開始收，當時全部地主都有同意不然不敢加蓋等語（見本院卷二第340、341頁），核與被上訴人主張林百卿及其父吳春榮曾於72年間，經系爭土地當時全體共有人同意，另承租附圖所示C、D範圍，並在其上興建地上物等情相符。又證人吳鴻來及林耀明雖於111年間，將其等就1065地號土地之應有部分轉讓他人，而已非該土地之共有人（見原審卷第75-93頁），然並無證據顯示其等與兩造間有何特殊親誼或仇怨，且均已具結擔保證詞之真實性，衡情當無甘冒須承擔刑法偽證罪責之風險而故為不實證述之必要，其等前揭證詞，自堪予採信。又證人林耀明雖證稱70幾年興建整修前C、D地上物時，尚未收租金，過了幾年到快80年時，才開始收租等語（見本院卷二第341頁），然其並未具體指出開始收租之確切時間，是上訴人僅以賴來、吳朝枝已分別於77年12月12日、79年2月12日死亡，指稱其等無可能同意出租C、D部分土地予林百卿云云，並非可取；且依證人林耀明所述，林百卿在C、D部分土地上興建地上物前，既已先取得系爭土地當時全體共有人之同意，其後復有繳租之事實，並由共有人分成4份輪流收取，期間長達數十年之久，有租金收據在卷可稽（見原審卷第233-259頁），自堪認系爭土地共有人均已同意出租該部分土地。
⑶復查，被上訴人主張附圖所示A、A1、E1、E2部分土地，係另
由其親戚即訴外人俞夏美承租使用，並向系爭土地所有權人繳納「5間半」之租金，被上訴人承租範圍則為附圖所示C（包含C1、C2）、D、F（包含F1、F2）部分，並繳納「2間」之租金等情，業據其提出租金收據為佐（見原審卷第233-259頁），而經計算附圖所示A、A1、E1、E2部分土地之面積合計150.08平方公尺（32.18＋31.91＋73.74＋12.25＝150.08），附圖所示C、D、F部分土地面積合計57.28平方公尺（18.97＋
4.18＋9.73＋23.73＋0.67＝57.28），核與「5間半」與「2間」之面積比例相近（150.08÷57.28≒2.62，5.5÷2＝2.75）；惟如以上訴人主張被上訴人承租範圍僅有附圖所示F部分土地之面積24.4平方公尺（23.73＋0.67＝24.4）計算，則與「5間半」與「2間」之面積比例差異甚大（150.08÷24.4≒6.15），是據此而論，亦堪認被上訴人所稱其等承租範圍包含附圖所示C、D部分土地乙節，應較為可採。
⒉再按租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相
當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意（最高法院105年度台上字第1200號判決意旨參照）。經查：
⑴被上訴人自陳林百卿及其父吳春榮，於72年間向當時系爭土
地共有人承租如附圖所示C、D部分土地，係因家族人口增長，生活空間不敷使用，故須再增建地上物等語（見本院卷二第389頁），自堪認此租賃契約之性質乃屬租地建屋契約，且被上訴人並未證明雙方就租賃期限已另有明定，則參諸前揭說明，並依契約目的探求當事人之真意，應認該租賃契約定有租至其上地上物不堪使用時為止之期限。
⑵查，被上訴人及證人林耀明均稱C地上物在111年整建前，最
早係作為豬舍使用，且林昭宏之祖父住在豬舍上面等語（見原審卷第453頁、本院卷二第430頁），核與111年新建之現存C地上物，乃鐵皮棚架，用以放置雜物（見原審卷第217頁），無論自材質、構造、使用方式觀之，均顯非同一地上物，證人吳鴻來並證稱：現況之C地上物是新建等語（見原審卷第450頁）；且觀諸卷附C地上物重建前之照片（見原審卷第215、477、479頁），亦可知原搭建用以養豬、居住之C地上物，在111年重建之前，早已破舊毀損，甚至漫生雜草、藤蔓等植物，實已達不堪使用之程度，被上訴人復未能證明其等在111年間重新搭建C地上物前，已事先徵得當時土地共有人之同意，自堪認該部分租賃契約之租賃期限業已屆至，租賃關係已不復存在。此外，被上訴人亦未證明其等於111年間重新搭建C地上物時，業與系爭土地當時之全體共有人成立新租賃契約，或有其他得占有該部分土地之正當法律權源存在，自難認其等以C地上物占有系爭土地，係屬有權占有。
⑶另查，上訴人雖主張D地上物係在110年間重建，原始之D地上
物業已拆除，故該部分租賃契約亦已因租期屆至而消滅云云。然觀諸上訴人所指原始D地上物之照片（見原審卷第477頁），並無明顯破損毀壞之情形，尚難認已達不堪使用之程度，至現存之D地上物外觀雖較為新穎（見原審卷第130頁），然與原始D地上物之材質、構造、高度、位置均大致相同，並無更新材質結構致變更使用期限之情形，則該部分地上物縱曾為翻修，亦無從據以推認原始地上物已有不堪使用，而致租賃期限屆至之情事，此部分之租賃契約自仍未消滅。又依此租賃契約成立時民法第425條之規定，出租人將租賃物交由承租人占有後，縱出租人將其所有權讓與他人，該租約對受讓人仍繼續存在，是系爭土地之共有人雖於租賃契約成立後有所更迭，被上訴人仍得以該租賃關係，對系爭土地現所有權人主張為有權占有，併予說明。
㈢關於B（B1、B2）地上物部分：⒈被上訴人於原審均親自到庭，主張B地上物占用系爭土地，係
基於與土地所有權人間無償之使用借貸關係（見原審卷第17
1、293、295、484頁），則林百卿於本院改稱關於B地上物占用系爭土地部分，應係基於租賃關係云云，已有可議。又關於林昭宏主張其等之先祖於設定系爭地上權租地建屋後，因租賃範圍不敷使用，於73年間由林百卿及其父吳春榮向當時系爭土地共有人賴來請託，並經全體共有人同意，於附圖所示B部分土地興建地上物等情，業經證人吳鴻來、林耀明於原審及本院到庭結證屬實（見原審卷第448、449、452、453頁、本院卷二第340-342頁），自堪認有據。至上開證人雖均稱B地上物占用系爭土地部分，亦屬被上訴人承租及繳納「2間」租金之範圍，與林昭宏向來所陳及林百卿於原審主張該部分並未收租乙節，尚有未符，然承前所述，被上訴人承租範圍如為附圖所示C、D、F部分土地（面積合計57.28平方公尺），其繳納「2間」租金，即與另承租附圖所示A、A1、E1、E2部分土地（面積合計150.08平方公尺）之人，繳納「5間半」租金之比例相當，惟被上訴人承租及繳租範圍如加計B地上物占用土地範圍（面積33.18平方公尺，12.68＋
20.5＝33.18），總面積已達90.46平方公尺，其僅繳納「2間」租金，相較於承租150.08平方公尺，繳納「5間半」租金，顯然比例失衡（150.08÷90.46≒1.66，5.5÷2＝2.75），自應以林昭宏所稱系爭土地所有權人係同意林百卿及其父吳春榮得無償在附圖所示B範圍土地興建地上物，並未就此部分收取租金等情，較為可採。
⒉惟按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期
限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。民法第470條第1項本文定有明文。準此，未定期限之使用借貸契約，倘依其借貸之目的已使用完畢，應認借用期限已屆至，使用借貸契約即應歸於消滅。經查：
⑴被上訴人自陳林百卿及其父吳春榮，於73年間向當時系爭土
地共有人借用如附圖所示B部分土地，係因家族人口增長，生活空間不敷使用，故須再增建地上物等語（見本院卷二第389頁），自堪認其等借用該部分土地之目的，係為搭建地上物使用，且被上訴人亦未證明雙方就借用期限已另有明定，揆諸前揭說明，自應認該使用借貸契約於搭建之地上物業已不堪使用時，借用期限即屆至，使用借貸關係因而消滅。⑵經查，依卷附B地上物整建前之照片所示，原始之B地上物應
係由鐵皮、鐵架、木材建構而成之棚架（見原審卷第199、2
01、211、219頁），且部分鐵架業已鏽蝕，支撐之木材亦有老舊破損之情形，被上訴人並自陳係因年久失修而於111年整建（見原審卷第452、484頁），復參以整建後之B地上物，已將棚架之材質全部更新為鐵皮、鐵架、鐵柱，此有照片在卷可參（見原審卷第131、132、213頁），無論材質、結構均與重建前原始之B地上物不同，足見原始之B地上物確已因年代久遠及材質因素，而達不堪繼續使用之程度，被上訴人始需於111年間更換材質及結構，重新建造B地上物，且被上訴人並未證明在重建B地上物前，已事先徵得當時土地共有人之同意，自堪認此部分使用借貸契約之借用期限業已屆至，使用借貸關係已不復存在。此外，被上訴人亦未證明其等於111年間重建B地上物時，業與系爭土地當時之全體共有人成立新使用借貸契約，或有其他得占有該部分土地之正當法律權源存在，自難認其等以B地上物占有系爭土地，係屬有權占有。
㈣關於H部分土地：
上訴人固主張被上訴人有以鐵皮、雜物、車輛等，無權占有H部分土地之情事，然為被上訴人所否認，並提出該部分土地現僅有雜樹、雜草，而未放置任何物品之照片為佐（見本院卷二第397頁)，上訴人就此現況亦無爭執（見本院卷二第429頁），即難認被上訴人有何占用該部分土地之情形。是上訴人主張H部分土地現遭被上訴人無權占有云云，自無可取。㈤綜上所述，上訴人主張被上訴人以B、C地上物，無權占有系
爭土地，應屬可採，是其依民法第767條第1項前段、中段、第821條等規定，請求被上訴人將B（B1、B2）、C（C1、C2）地上物拆除，並將占用土地騰空返還予全體共有人，自屬有據，應予准許；至其請求被上訴人將D地上物拆除，並將占用土地及H部分土地騰空返還予全體共有人部分，則有未合，不應准許。另上訴人本於系爭土地共有人之地位，主張被上訴人無權占有系爭土地如附圖所示B、C範圍，並依法請求其等拆除B、C地上物及返還占用土地，乃權利之正當行使，並無權利濫用或違反誠實信用原則之情事，被上訴人徒以其他共有人並未表示反對，上訴人要求收回系爭土地之經濟利益甚低，事前毫無徵兆等語，指稱上訴人前開請求有違誠信原則云云，要非可取。
六、從而，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人將系爭土地上之B（B1、B2）、C（C1、C2）地上物拆除，並將占用土地騰空返還予全體共有人，核屬有據，應予准許；至其請求被上訴人將D地上物拆除，將占用土地騰空返還予全體共有人部分，則屬乏據，不應准許。是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加請求被上訴人將H部分土地騰空返還予全體共有人，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
民事第二十庭
審判長法 官 劉素如
法 官 何若薇法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
書記官 林孟和