臺灣高等法院民事判決113年度上字第738號上 訴 人 石翠紋訴訟代理人 廖于清律師
楊瀚瑋律師被 上訴 人 劉禮全
呂洪玉蓮上 一 人訴訟代理人 呂榮昌共 同訴訟代理人 蔚中傑律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年11月2日臺灣士林地方法院士林簡易庭112年度士訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於114年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分：㈠被上訴人劉禮全應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖2編號00-0（面積四點八三平分公尺）、00-0（面積零點六五平方公尺）所示增建物拆除，並將前開00-0增建物占用上開土地領空部分返還予上訴人及其他全體共有人。
㈡被上訴人呂洪玉蓮應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖2編號00-0（面積五點二平方公尺）、00-0（面積零點七平方公尺）所示增建物拆除，並將前開00-0增建物占用上開土地領空部分返還予上訴人及其他全體共有人。㈢被上訴人劉禮全應再給付上訴人新臺幣壹佰貳拾玖元，及自民國一一二年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一一二年七月二十一日起至履行第㈠項給付之日止，按月再給付上訴人新臺幣肆拾參元。㈣被上訴人呂洪玉蓮應再給付上訴人新臺幣壹佰參拾捌元，及自民國一一二年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一一二年七月二十一日起至履行第㈡項給付之日止，按月再給付上訴人新臺幣肆拾陸元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人呂洪玉蓮負擔百分之三十、被上訴人劉禮全負擔百分之二十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，權利範圍各均為1/3，而其上門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷0弄0號1、2、3樓房屋（下分別稱1、2、3樓房屋，合稱系爭房屋）則分別為伊、被上訴人劉禮全（下逕稱姓名）、被上訴人呂洪玉蓮（下逕稱姓名，與劉禮全合稱被上訴人）所有。詎被上訴人未經伊同意，復無任何占有之正當權源，竟在系爭土地上方、2樓及3樓房屋之前側均搭建鐵窗〈詳如臺北市士林地政事務所複丈日期為112年4月18日之土地複丈成果圖（下稱附圖1）編號00、00所示〉，劉禮全另於系爭土地上方、2樓房屋後側陽台外加裝凸窗〈詳如臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土開總隊）鑑測日期為113年12月26日之鑑定書（下稱附圖2）編號00-0、00-0所示〉，呂洪玉蓮則將系爭土地上方、3樓房屋後側陽台外推作為室內使用（詳如附圖2編號00-0、00-0所示，與前述00、00、00-0、00-0合稱系爭增建物），不法侵害伊之所有權，爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，求為判命被上訴人應拆除系爭增建物，並將該占用之土地領空返還予伊及其他全體共有人。又被上訴人無權占有系爭土地之領空，享有相當於租金之利益，爰依民法第179條規定，請求劉禮全給付自民國106年6月26日登記取得系爭2樓房屋所有權起算、呂洪玉蓮給付自本件起訴日回溯5年起算，以系爭土地申報地價總值年息5％計算相當於租金之不當得利等語。於原審聲明：㈠劉禮全應將坐落系爭土地上如附圖1編號00-0、00-0所示增建物拆除，並將前開增建物占用系爭土地領空部分返還予上訴人及其他全體共有人。㈡呂洪玉蓮應將坐落系爭土地上如附圖1編號00、00所示增建物拆除，並將前開增建物占用系爭土地領空部分返還予上訴人及其他全體共有人。㈢劉禮全應給付上訴人新臺幣（下同）26,022元，及其中10,668元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘15,354元自原審變更聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至履行第㈠項聲明內容之日止，按月給付上訴人639元。㈣呂洪玉蓮應給付上訴人35,737元，及其中15,440元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘20,297元自原審變更聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至履行第㈡項聲明內容之日止，按月給付上訴人612元。
二、被上訴人則以：㈠2樓及3樓房屋後側增建超過90公分範圍部分（即附圖2編號00-0、00-0所示增建物）同意拆除。
㈡兩造就系爭增建物設置多年以來均無異議，應認成立默示分
管協議。伊於112年4月20日就系爭房屋後側成立分管契約，約定1樓自後方牆壁前緣延伸90公分為上訴人之分管使用範圍，2、3樓自後陽台前緣延伸90公分則為劉禮全、呂洪玉蓮之分管使用範圍。伊復於112年7月20日就系爭房屋（不分前、後側）均得加裝鐵窗一事成立分管契約。
㈢2、3樓房屋前側本無前陽台之設計，現況即為房屋原始構造
，自無上訴人所指前陽台外推情事，且前側冷氣機係裝在鐵窗內，並無掉落之風險，又2樓房屋後側凸窗及3樓房屋後側陽台外推未曾破壞建物結構，足見系爭增建物並未剝奪上訴人之用益權。且依114年5月21日會同臺北市政府消防局（下稱北市消防局）、臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處）到現場勘驗之結果，可知2、3樓以上並無法定空地之概念，系爭房屋於興建完工時亦無法令要求須留設防火間隔，而系爭房屋本身即具有防火構造且迄今未遭破壞，系爭增建物之存在未妨害逃生避難及消防安全機能等語，資為抗辯。
三、原審判決劉禮全應給付上訴人28,931元，及其中10,668元自112年1月12日起、其中15,354元自112年7月21日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；洪玉蓮應給付上訴人38,399元，及其中15,440元自112年1月12日起、其中20,297元自112年7月21日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另駁回上訴人其餘之訴（上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人則就其不利部分未據聲明不服，該部分非屬本院審理範圍，茲不贅述）。上訴人並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：
⒈劉禮全應將坐落系爭土地上如附圖1編號00及附圖2編號00-
0、00-0(附圖1編號00占用系爭土地部分，經本院囑託土開總隊測量後分為附圖2編號00-0、00-0)所示增建物拆除，並將前開增建物占用系爭土地領空部分返還予上訴人及其他全體共有人。⒉呂洪玉蓮應將坐落系爭土地上如附圖1編號00及附圖2編號00-0、00-0（附圖1編號00占用系爭土地部分，經本院囑託土開總隊測量後分為附圖2編號00-0、00-0）所示增建物拆除，並將前開增建物占用系爭土地領空部分返還予上訴人及其他全體共有人。⒊劉禮全應再給付上訴人1,071元，及自原審變更聲明狀繕本送達翌日即112年7月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自112年7月21日起至履行第⒈項聲明內容之日止，按月給付上訴人639元。⒋呂洪玉蓮應再給付上訴人1,154元，及自原審變更聲明狀繕本送達翌日即112年7月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自112年7月21日起至履行第⒉項聲明內容之日止，按月給付上訴人612元。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人係於83年3月7日登記取得1樓房屋所有權全部及所坐落
系爭土地應有部分1/3迄今，劉禮全係於108年6月26日登記取得2樓房屋所有權全部及所坐落系爭土地應有部分1/3迄今，呂洪玉蓮係於61年2月22日登記取得3樓房屋所有權全部及所坐落系爭土地應有部分1/3迄今（見原審卷第30至32、38、42、158頁，本院卷第98、137頁）。
㈡系爭土地於108、109、110、111、112年度之申報地價，分別
為每平方公尺47,040元、46,320元、46,320、47,600元、47,600元（見本院卷第99頁）。
㈢兩造對於附圖1、2之測量結果均不爭執（見原審卷第206頁、
本院卷第99、355頁）。劉禮全就系爭土地上空附圖1編號00（面積4.19平方公尺）及附圖2編號00-0（面積4.83平方公尺）、00-0（面積0.65平方公尺）之增建物有事實上處分權，呂洪玉蓮就系爭土地上空附圖1編號00（面積3.37平方公尺）及附圖2編號00-0（面積5.2平方公尺）、00-0（面積0.7平方公尺）之增建物有事實上處分權（見本院卷第99頁）。
五、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件被上訴人就上訴人為系爭土地之共有人乙節既無爭執（參不爭執事項㈠），亦不爭執伊為系爭增建物之事實上處分權人（參不爭執事項㈢），揆諸上開說明，自應由被上訴人就渠等占用系爭土地領空之正當權源負舉證之責。再者，所有權人依其物之性質及法律規定之限制內，於事實上、法律上管領其物之權利，故土地所有人在法令之限制內，於地面、地上及地下固皆得管領之，而他人之行為雖已進入土地所有權之範圍，造成所有權之干涉，但此項行為苟無礙其所有權之行使，於公益亦無妨礙者，若一概予以排除，有時不僅有害社會經濟之利益，且與所有權係在促進社會共同進步之現代本質有違，因此民法第773條規定土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下；如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。亦即雖在行使有利益之範圍內，但他人之干涉無礙其所有權之行使者，自不得排除，此與民法第148條所規定，權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，且行使權利、履行義務應依誠實信用之方法，實屬同一範疇之概念。至於如何干涉係屬無礙於所有權之行使，自應依其妨害之態樣、土地之位置及斟酌一般社會交易觀念等具體情事定之。
㈡就上訴人主張被上訴人應拆除2、3樓房屋前側增設鐵窗（即
附圖1編號00、00），並將該部分土地領空返還予伊及其他全體共有人部分：
⒈查2、3樓房屋前側所增設之鐵窗位在上訴人所共有之系爭土
地上方領空，此上方領空固為上訴人行使所有權有利益之範疇，惟前揭鐵窗乃隨處可見之防盜、裝飾鐵窗型式（見本院卷第171、173頁），其長度係包覆2、3樓房屋前側窗戶，寬度僅能容納擺放花盆等雜物，不生遮蔽日照、光線、通風等問題；且該等鐵窗面向系爭房屋出入之通行巷道，未與對向房屋形成緊密鄰接而有易生火勢延燒之風險，又係以螺絲鎖掛在房屋外牆，上訴人並未舉證有何影響整體結構安全；是以上情觀之，該等鐵窗之存在對於系爭土地上方領空所有權之干涉尚屬甚微，亦未見有何影響公共利益或社會安全之處，且衡諸常情，上訴人對於該部分鐵窗所占用之土地領空利用可能性十分低微，應認為該等鐵窗對上訴人就系爭土地領空之使用收益不生影響，無礙於上訴人所有權之行使，依民法第773條後段之規定，應限制上訴人不得逕予排除被上訴人於系爭土地上方之前揭利用行為，是上訴人請求被上訴人拆除該等鐵窗，自屬無據。上訴人雖主張被上訴人將2、3樓房屋前側陽台打除外推並加裝鐵窗云云，惟依2、3樓房屋竣工圖觀之，其房屋前側確無設置陽台之跡證（見本院卷第25
7、259頁），至於上訴人所提鄰近其他建物照片固有施作前陽台外推之跡象（見本院卷第207、209頁），亦難認與系爭房屋有何關聯，上訴人就此復未提出其他事證以實其說，自不能為有利於上訴人之認定，是上訴人以被上訴人將2、3樓房屋前側陽台打除外推為由，主張被上訴人應拆除前側鐵窗，自乏所據，礙難採認。
⒉又按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數
及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。民法第820條第1、2項定有明文。查被上訴人係於112年7月20日簽立內容為「茲同意臺北市○○區○○○路0段00巷0弄0號各戶自行裝設鐵窗，並協議由各該戶分管使用，但若違反政府法規，應自行負責」之同意書（下稱系爭同意書，見原審卷第242頁），由於鐵窗乃系爭房屋外懸掛於空中之增建物，事涉兩造所共有之系爭土地領空，性質上即屬共有人間就系爭土地領空之管理協議。揆諸系爭土地之共有人為兩造共3人，應有部分各為1/3（參不爭執事項㈠），被上訴人就系爭土地之應有部分比例合計達2/3，足見書立系爭同意書之共有人人數及應有部分均已過半數，符合前揭民法第820條第1項規定。被上訴人就附圖1編號00、00所示增建物占用之系爭土地領空部分，既依前揭管理協議而有以設置鐵窗方式為使用之權利，上訴人自不得請求被上訴人返還該部分土地領空予伊及其他全體共有人。⒊綜上，上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定
，請求被上訴人應拆除2、3樓房屋前側增設鐵窗（即附圖1編號00、00部分），並將該部分土地領空返還予伊及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。
㈢就上訴人主張劉禮全應拆除2樓房屋後側陽台凸窗（即附圖2
編號00-0、00-0）、呂洪玉蓮應拆除3樓房屋後側陽台外推（即附圖2編號00-0、00-0），並將該部分土地領空返還予伊及其他全體共有人部分：
⒈系爭同意書係同意系爭房屋各戶所有權人以裝設鐵窗方式對
系爭土地之領空為使用，依一般通常觀念，解釋上應指防盜、裝飾性質之鐵窗，然2樓房屋後側陽台凸窗（即附圖2編號00-0、00-0）、3樓房屋後側陽台外推（即附圖2編號00-0、00-0）均非屬上開範疇，自不得援引作為該等增建物占用系爭土地領空之正當權源，合先敘明。
⒉被上訴人另於112年4月20日簽立共有土地分管契約書及分管
圖（下稱系爭分管契約，見原審卷第238至240頁），同意系爭土地後側（指系爭房屋後側）由上訴人以後方牆壁前緣延伸90公分為其使用範圍，被上訴人則以2、3樓房屋後側陽台牆壁前緣延伸90公分分別為其使用範圍；此關涉兩造所共有之系爭土地領空，性質上即屬共有人間就系爭土地領空之管理協議；又書立系爭分管契約之共有人人數及應有部分均已過半數，符合前揭民法第820條第1項規定。經查：⑴就附圖2編號00-0、00-0所示增建物部分：
此部分增建物已超逾2、3樓房屋後側陽台牆壁前緣延伸90公分之範圍，且被上訴人就此表明同意拆除，沒有其他抗辯理由等語（見本院卷第355至356頁），是上訴人請求被上訴人拆除此部分增建物，自應准許。又此部分增建物所占有之系爭土地領空並非系爭分管契約所約定得各自使用部分，被上訴人復未舉證證明存有其他正當占有權源，上訴人請求被上訴人應返還該部分土地領空予伊及其他全體共有人，亦應准許。
⑵就附圖2編號00-0、00-0所示增建物部分：
①按73年11月7日修正前建築法第11條第1項係規定：「本法所
稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地」，而該條修正後為「本法所稱建築基地為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；…」等語。雖建築法於73年11月7日修正始明定「法定空地」一語，然修正理由已說明將「保留之空地」修正為「留設之法定空地」以期明確，是73年11月7日修正前建築法第11條所規定之「建築基地」包括建築物本身所占之土地及其應保留之「空地」，嗣於73年11月7日修正為「法定空地」。故系爭房屋取得建造執照時適用修正前建築法第11條規定所留設之「空地」即為修正後之「法定空地」。系爭房屋雖屬上開建築法73年修正前已領得使用執照並辦理所有權第一次登記之建物（於60年9月13日建築完成，於61年6月12日辦理第一次登記，見原審卷196頁），然其建築基地即系爭土地除實際建築系爭房屋外所保留之空地即屬法定空地性質，此為兩造所不爭執（見本院卷第356至357頁），其目的在於使建築物之前、後、左、右留有適當之空間，以供採光、通風，有助於節省能源並提高居住舒適度，另作為防火隔離帶以減少火災擴散延燒之風險，以提高建築物和居民的安全性，更可供緊急撤離和應急服務使用，確保在災難情況下住戶能安全撤離。
②次按公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有人使用者，其
使用仍應依其設置目的及通常使用方法與約定為之（最高法院109年度台上字第3070號判決意旨參照）。而公寓大廈共用部分之法定空地，若非屬公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第7條各款規定之情形者，固得約定由特定區分所有權人專用而為約定專用權之客體，惟約定專用權人就該法定空地之使用，依同條例第15條第1項、第9條第2項、第3項規定，應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定（最高法院109年度台上字第1163號判決意旨參照）。又按建築法第11條規定，建築基地除去建築物本身占用之地面外，餘皆屬法定空地。法定空地雖非當然屬管理條例第7條各款所指不得約定專用之共用部分，惟公寓大廈之區分所有權人縱同意由共有人之一人或數人使用法定空地，仍應認其同意之內容應以法定空地方式使用為限，始符建築法令之限制（最高法院106年度台上字第2055號判決意旨參照）。
③準此，兩造既不爭執附圖2編號00-0、00-0所示增建物所在之
土地屬法定空地之領空（見本院卷第356至357頁），依上開說明，系爭房屋後側空地（即法定空地）之地面及上方領空雖非不得默示分管或明示約定為各樓層區分所有權人專用，但仍應依其設置目的及通常使用方法與約定而為使用，不得違反其原屬法定空地之留設目的。然劉禮全係將2樓房屋後側陽台加裝凸窗、呂洪玉蓮則將3樓房屋後側陽台外推作室內使用，有兩造不爭執之勘驗筆錄及現場照片可參（見本院卷第149至150、175至185、193至199頁）；且自系爭房屋之屋頂平台往下觀之，3樓房屋後側陽台外推後已幾乎緊貼鄰棟建物（見本院卷第150、201至205頁）；另經臺北市士林地政事務所依附圖1換算短邊尺寸後，2樓房屋後側陽台所加裝之凸窗部分總長約101至109公分、3樓房屋後側陽台外推部分總長約118至121公分（見本院卷第237頁），不但占用系爭土地領空範圍，更延伸侵越占用非屬兩造所有之鄰棟建物法定空地之領空（即附圖1、2坐落地號000之0.16平方公尺及0.97平方公尺部分），以致從1樓房屋後方空地往上看，幾無日照、採光、通風之功能可言，顯已變更該部分法定空地領空之留設使用目的，係以非法定空地之方式而為使用，與設置法定空地之目的即相違背，被上訴人自難執系爭分管契約或所謂默示分管而為附圖2編號00-0、00-0所示增建物對系爭土地領空所有權為其正當之占有權源。
④再者，建築技術規則於63年2月15日修正後始有防火巷之規定
，並於71年間修正為「防火間隔」，其留設之目的係當發生火災時得以阻隔火勢蔓延，是系爭房屋後方空地雖非建築技術規則所稱之防火巷或防火間隔，惟此乃因系爭房屋係建築於60年間，當時施行之建築技術規則尚無防火巷或防火間隔之明文規定所致（見本院卷第404頁），惟系爭房屋後方與鄰棟建物間僅相隔狹長空地，考量當今建築技術及公共安全，此等空地已實質具有形同防火間隔之功能，自不宜作為其他功能之使用；然前已敘明2樓房屋凸窗及3樓房屋陽台外推之結果已幾乎緊貼鄰棟建物而遮蔽天空，以致通風功能大幅減損，並容易造成火勢迅速延燒之高度風險，與通常使用方法亦屬有悖。⑤北市建管處所屬人員即葉正榮分隊長固於114年5月21日履勘
期日現場陳稱「依法規而言，法定空地只限在1樓，2樓以上沒有法定空地的名詞概念」等語（見本院卷第406頁），惟依前述法定空地留設目的存有採光、通風，另作為防火隔離帶以減少火災擴散延燒而言，乃立體空間以增進建物使用效能及舒適程度，自應解為其概念及於土地之領空範圍，不限於單純地面而已，是被上訴人以此辯稱該凸窗及陽台外推係位於系爭土地之領空，使用上不受法定空地設置目的之限制云云，即非可採。又葉正榮分隊長表示「不會用修正後的法規所規定的防火間隔來認定增建部分違反防火間隔」等語（見本院卷第405頁），此係指其執掌違章建築拆除職權所為之法規解釋，與本件凸窗及陽台外推是否提高火災延燒風險、是否違反系爭土地屬法定空地之設置目的及通常使用方法之認定並無關聯。另葉正榮分隊長說明「本件2樓原始外牆及女兒牆都沒有破壞，只是加裝凸窗，這種情形沒有破壞原始防火構造，3樓外牆也沒有破壞，原有防火構造還在，只是將女兒牆欄杆拆掉作外推」等語（見本院卷第405頁），僅能認定「系爭房屋本身之防火構造」未因設置凸窗及陽台外推而遭破壞，惟依前述增建後之凸窗及陽台外推與鄰棟建物十分密接之情狀，即難謂無提高火災延燒風險之可能。再北市消防局所屬人員即邱建凱分隊長雖於上開履勘期日現場陳稱「因天候、風向因素，火勢及濃煙漫延到樓上、樓下，有很多外在因素會影響排煙及空氣流通」、「因起火點及很多狀況，若鄰棟發生火災是否容易影響本棟房屋很難直接有一個肯否的回答」等語（見本院卷第404至406頁），然依通常經驗法則，若起火點位於凸窗及陽台外推處附近，因與鄰棟密接狀況自屬容易延燒，無法單以上開回覆內容排除相關高度可能性，是被上訴人辯稱設置凸窗及陽台外推並未增加火災風險云云，非為可採。⑥末按公寓大廈之法定空地如經分管協議或約定由特定區分所
有權人專用，而該特定區分所有權人未依約定方法使用，其他區分所有權人雖得請求其除去違反約定使用之結果，但在專用約定或分管協議依法終止前，該特定區分所有權人既仍有使用之權利，其他區分所有權人尚不得請求返還該法定空地（最高法院109年度台上字第1163號判決意旨參照）。綜上，系爭分管契約或被上訴人所謂默示分管既已不得作為系爭土地上方領空、附圖2編號00-0、00-0所示增建物對系爭土地共有人即上訴人有合法占有權源之依據，是上訴人本於民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求劉禮全、呂洪玉蓮分別拆除附圖2編號00-0、00-0所示增建物，即屬有據，應予准許。至於上訴人訴請被上訴人返還該部分土地領空乙節，前已敘明被上訴人以系爭分管契約約定2、3樓房屋後側陽台牆壁前緣延伸90公分分別為其使用系爭土地領空之範圍，則上訴人雖得請求被上訴人除去違反約定使用之結果，亦即被上訴人應拆除附圖2編號00-0、00-0所示增建物，惟被上訴人依系爭分管契約仍有使用該部分土地領空之權利，上訴人在系爭分管契約效力解消前，尚不得請求被上訴人返還之，是上訴人請求被上訴人將此部分土地之領空返還予伊及其他全體共有人，於法自有未合，不應准許。
㈣上訴人雖主張臺灣士林地方法院110年度訴字第1145號、本院
111上易1148號確定判決（下分稱前案一審判決、前案二審判決，合稱前案判決）已認定兩造間就系爭土地並無任何明示或默示分管協議存在，應有爭點效之適用；且系爭同意書、系爭分管契約均對於伊顯失公平、係專為保護不合法之違章建築、違反公共秩序及善良風俗而屬無效云云。惟查：
⒈就爭點效部分：
⑴按學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果而為判斷者，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。
⑵查前案係劉禮全以上訴人無權占有系爭房屋後方空地（即系
爭土地位於1樓房屋後方之空地）作廚房使用為由，請求上訴人拆除占用部分及給付不當得利（見原審卷第19頁），經前案一審判決上訴人係屬無權占用，應拆除占用部分及給付不當得利（見原審卷第18至28頁），上訴人不服提起上訴，於本院審理中撤回拆除占用及歸還該部分土地之上訴（見原審卷第282頁），復經前案二審判決認定上訴人應給付劉禮全不當得利13,899元本息，並將前案一審判決命上訴人給付逾上開範圍部分廢棄、駁回劉禮全在第一審之訴（見原審卷第280至292頁），全案並告確定。
⑶準此以觀，呂洪玉蓮並非前案當事人，自不受所謂前案爭點
效之拘束；且前案係針對上訴人就系爭土地位於1樓房屋「後方之空地」是否存有正當占有權源而為爭執，而就2、3樓房屋「前側」增設鐵窗及2、3樓房屋「後側」增設凸窗及陽台外推所涉及之「系爭土地領空」部分並非前案之重要爭點，亦未經前案當事人即上訴人、劉禮全就此充分為辯論攻防，尚無產生爭點效可言；又被上訴人於本件訴訟進行中提出系爭同意書、系爭分管契約為其占有權源之依據，均屬前案判決中未及審酌之新訴訟資料，本院自得獨立審酌其效力；是上訴人主張因前案判決之爭點效，故本件所涉系爭土地之領空亦無任何明示或默示分管協議存在云云，難認有據。
⒉就系爭同意書、系爭分管契約是否無效部分：
⑴系爭同意書內容針對「2、3樓房屋前側增設鐵窗（即附圖1編
號00、00）」部分（見原審卷第242頁）之使用目的方法並無影響公共利益或社會安全之處，又對於上訴人之使用收益影響甚微，業如前述，尚難謂顯失公平或權利濫用，復未經上訴人以不同意之共有人身分依民法第820條第2項規定請求法院以裁定變更之，此部分之管理協議應屬有效。
⑵又法定空地並非管理條例第7條所定不得約定專用之共用部分
，故被上訴人成立系爭分管契約，同意系爭土地後側（指系爭房屋後側）由上訴人以後方牆壁前緣延伸90公分為其使用範圍，被上訴人則以2、3樓房屋後側陽台牆壁前緣延伸90公分分別為其使用範圍（見原審卷第238至240頁），自屬有效，僅須兩造均依法定空地之設置目的及通常使用方法為使用而已，如有違反，其他共有人仍得訴請拆除，並非專為保護不合法之違章建築而生，不生違反公序良俗問題。上訴人固主張伊1樓房屋後方、2及3樓房屋陽台下方之空地屬伊平台空地，伊所分管之範圍較被上訴人小，系爭分管契約顯失公平云云，然依竣工圖所示，1樓房屋後方空地並無「平台」之標示（見原審卷第261頁），而2樓及3樓房屋後方均有標示「陽台」（見原審卷第257、259頁），並經被上訴人完成所有權補登（見原審卷第38頁、第137頁），是被上訴人均以房屋合法所有權範圍為起算點，向外延伸90公分由兩造各自分管（以1樓房屋而言即為其房屋外牆、以2樓及3樓房屋而言即為後陽台），自無對上訴人顯失公平之處。縱有上訴人所稱系爭分管契約使其1樓使用範圍小於2、3樓情形，惟系爭分管契約未經上訴人以不同意之共有人身分依民法第820條第2項規定請求法院以裁定變更之，此部分之管理協議應屬有效。至於劉禮全雖於113年9月20日履勘期日表示上訴人分管範圍是從2樓女兒牆垂直往下以內之範圍，經現場大致測量約83、84公分左右等語（見本院卷第150頁），惟此與系爭分管契約所明載之內容不符，難以採認，仍應以系爭分管契約為準，併此敘明。㈤就上訴人上訴爭執被上訴人應給付相當於租金之不當得利部分：
⒈按無權占有他人土地，固可能獲得相當於租金之利益為社會
通常之觀念，惟倘占有土地之人之占用係經同意而非無權源，僅占有人使用收益之方式逾越法令之限制或使用之目的，其占用本身既非無法律上之原因，則對於土地被占用之他人而言，自無獲得相當租金之利益可言。查附圖1編號00、00及附圖2編號00-0、00-0所示增建物所占用之系爭土地領空部分，業經被上訴人以系爭同意書及系爭分管契約成立共有人之管理協議，且該約定為有效，業如前述，上訴人應同受拘束，則被上訴人使用該等範圍之土地領空，自非無法律上原因而受有利益。至於被上訴人使用收益方式逾越法令限制及使用目的部分（指附圖2編號00-0、00-0），固為法所不許而應予拆除，惟渠等占有系爭土地該部分領空自仍得以系爭分管契約為其法律上依據，是依前揭說明，上訴人就被上訴人以附圖1編號00、00及附圖2編號00-0、00-0所示增建物所占用之系爭土地領空部分，依民法第179條請求返還相當於租金之不當得利，即無理由，應予駁回。
⒉附圖2編號00-0、00-0所示增建物部分：
⑴按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。再建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額。本件雖係被上訴人以附圖2編號00-0、00-0所示增建物無權占用系爭土地之領空，惟亦係在土地上空搭建凸窗及陽台外推作使用，屬房屋增建物性質，是上開法律規定，自非不得作為本件計算不當得利數額之準據。
⑵查上訴人為系爭土地之共有人，被上訴人以附圖2編號00-0、
00-0所示增建物無權占有系爭土地之領空，已於前述，是上訴人主張上訴人受有相當於租金之利益，致伊受有損害，依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，核屬有據。又經參酌系爭土地坐落區域、路段、交通、工商繁榮程度、上開增建物之使用現況、占用土地領空面積以及上訴人利用所獲經濟利益等一切情狀，認上訴人得請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，以系爭土地申報總價年息5％計算應屬適當。
⑶再兩造均不爭執系爭土地於112年申報地價為每平方公尺47,6
00元（參不爭執事項㈡），且原審就此部分遭無權占用已列計至112年4月20日（見本院卷第10、12、13頁），則上訴人上訴主張劉禮全應給付附圖2編號00-0所示增建物（面積0.65平方公尺）自112年4月21日起至112年7月20日期間相當於租金之不當得利數額129元（計算式：47,600元×0.65平方公尺×5％×91/365×1/3，元以下均四捨五入），及自112年7月21日起至拆除附圖2編號00-0所示增建物為止按月給付43元（計算式：47,600元×0.65平方公尺×5％÷12×1/3）；呂洪玉蓮應給付附圖2編號00-0所示增建物（面積0.7平方公尺）自112年4月21日起至112年7月20日期間相當於租金之不當得利數額138元（計算式：47,600元×0.7平方公尺×5％×91/365×1/3），及自112年7月21日起至拆除附圖2編號00-0所示增建物為止按月給付46元（計算式：47,600元×0.7平方公尺×5％÷12×1/3），為有理由，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所陳，上訴人依共有、所有權之返還、排除作用及不當得利之法律關係，於本院請求：㈠劉禮全應拆除附圖2編號00-0、00-0所示增建物，並應將00-0占用系爭土地領空部分返還予上訴人及其他全體共有人。㈡呂洪玉蓮應拆除附圖2編號00-0、00-0所示增建物，並應將00-0占用系爭土地領空部分返還予上訴人及其他全體共有人。㈢劉禮全應再給付上訴人129元，及自原審變更聲明狀繕本送達翌日即112年7月21日（於112年7月20日送達，見本院卷第214頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年7月21日起至劉禮全履行第㈠項給付之日止，按月再給付上訴人43元。㈣呂洪玉蓮應再給付上訴人138元，及自原審變更聲明狀繕本送達翌日即112年7月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年7月21日起至呂洪玉蓮履行第㈡項給付之日止，按月再給付上訴人46元。為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本院廢棄改判命被上訴人再給付部分及駁回上訴人請求部分，其價額均未逾150萬元，判決後即告確定，自無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人前開部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，原判決此部分仍應予維持。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳雯珊法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如認上訴利益逾150萬元不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
書記官 強梅芳