臺灣高等法院民事判決113年度上字第837號上 訴 人 黃東昇
焦宗寶共 同訴訟代理人 許峻鳴律師被 上訴人 吳彥甫（即林幸虹承當訴訟人）訴訟代理人 詹連財律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國113年2月27日臺灣新北地方法院112年度訴字第1885號第一審判決提起上訴，本院於114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人應按月共同給付金錢逾新臺幣捌仟零玖拾陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意者，得聲請代移轉之當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項、第2項前段定有明文。原審原告林幸虹（下逕稱姓名）主張坐落新北市○○區○○段000地號土地（所有權應有部分4分之1，下稱系爭土地）、同段0000建號即門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓房屋（所有權範圍全部，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）及其上5樓頂樓增建物（下稱頂樓增建物，與系爭房屋合稱系爭房屋及頂樓增建，與系爭房地合稱系爭不動產）為其所有，本於民法第767條第1項前段、第179條規定，請求上訴人黃東昇、焦宗寶（下單獨逕稱姓名，合稱上訴人）應騰空遷讓返還系爭房屋及頂樓增建，並自民國112年4月25日起至遷讓返還系爭房屋及頂樓增建之日止，按月給付相當於租金之不當得利，原審為上訴人部分不利判決，上訴人提起本件上訴，嗣林幸虹於113年3月7日將系爭不動產出賣予被上訴人，並於同年3月21日將系爭房地移轉登記為被上訴人所有，且於同年11月20日將其本於民法第179條不當得利法律關係對上訴人之不當得利債權讓與被上訴人之情，有不動產買賣契約書（見原審卷第21至33頁、本院卷一第29至39頁）、土地及建物登記謄本（見本院卷一第53至67頁）、土地及建物所有權狀（見本院卷一第69、71頁）、債權讓與契約書（見本院卷一第249頁）可據。被上訴人則於同年5月2日、同年5月8日聲請代林幸虹承當訴訟（見本院卷一第25、27、95、97頁），經本院於114年1月8日裁定准被上訴人代林幸虹承當訴訟（見本院卷一第257頁），林幸虹已脫離本件訴訟繫屬，先此敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。
查林幸虹於原審主張上訴人無權占有系爭不動產，依民法第767條第1項前段規定請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋及頂樓增建，被上訴人承當訴訟後，於本院審理中就請求上訴人遷讓返還頂樓增建物部分，併主張類推適用民法第767條第1項、適用第184條第1項前段、第179條規定為請求權基礎，請求擇一為有利於被上訴人之判決（見本院卷二第13、19至
22、60頁）。核被上訴人所為前述請求權基礎併列主張，係本於相同原因事實主張而為請求權基礎之補充，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，亦在此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：緣林幸虹前於112年3月10日向訴外人即上訴人之女黃馨葳購買系爭不動產，簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），黃馨葳已於同年4月24日移轉登記系爭房地所有權及讓與頂樓增建物之事實上處分權予林幸虹，林幸虹於簽訂系爭買賣契約前，經黃馨葳告知系爭房屋及頂樓增建由上訴人居住使用，將於系爭不動產出售後搬離，黃馨葳並與林幸虹約定屆時上訴人如未搬離，則由林幸虹自行處理上訴人搬遷事宜，詎迄至林幸虹取得系爭房地所有權及受讓頂樓增建物之事實上處分權後，上訴人仍未搬離而無權占有系爭不動產，林幸虹本於民法第767條第1項前段、第179條規定，起訴請求上訴人應騰空遷讓返還系爭房屋及頂樓增建，並自同年4月25日起至遷讓返還系爭房屋及頂樓增建之日止，按月給付相當於租金之不當得利。而伊係於113年3月7日向林幸虹買受系爭不動產，於同年3月21日移轉登記取得系爭房地所有權與頂樓增建物之事實上處分權，並於同年11月20日受讓林幸虹本於民法第179條不當得利法律關係對上訴人之不當得利債權，並已承當本件訴訟，爰依民法第767條第1項前段規定及類推適用民法第767條第1項、適用第184條第1項前段、第179條規定，擇一請求上訴人遷讓返還系爭房屋及頂樓增建，且依民法第179條規定，請求上訴人應自112年4月25日起至遷讓返還系爭房屋及頂樓增建之日止，按月給付無權占有系爭不動產所受相當於租金之不當得利新臺幣（下同）1萬1,487元等語（被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決林幸虹敗訴，未據林幸虹及被上訴人聲明不服，該部分已確定，非本院審理範圍，下不贅述）。
二、上訴人則以：系爭不動產係黃東昇於95年間買受後借名登記予訴外人黃麗華名下，由伊等居住使用，嗣黃東昇於101年間擬以900萬元出賣系爭不動產，黃馨葳得知此事，詢問其得否以上開價格購入，黃馨葳並告知其短期內無法支付價金，黃東昇基於親情乃同意出賣予黃馨葳，且同意黃馨葳暫緩給付買賣價金頭期款，僅開始支付房屋貸款即可，而後黃馨葳要求移轉登記系爭不動產所有權，黃東昇仍因親情壓力而同意，黃馨葳乃於103年4月15日與黃麗華簽立協議書（下稱系爭協議），約定產權移轉所衍生土地增值稅、契稅等相關費用由黃馨葳負擔，黃東昇並曾商借款項協助黃馨葳支付相關稅費，而黃馨葳僅給付系爭不動產買賣價金595萬元予黃東昇，其餘305萬元迄未給付，惟黃東昇本於親情未積極向黃馨葳索討該款項，而後黃馨葳於104年底出嫁，為保障伊等權益，使伊等繼續安心居住於系爭不動產，黃馨葳於同年12月31日簽立同意書（下稱系爭同意書），承認積欠黃東昇買賣價金305萬元及相關稅費等合計325萬2,691元，承諾未清償欠款完畢前不得擅自出賣系爭不動產，並交付系爭房地所有權狀予黃東昇保管，黃馨葳已同意未清償上述欠款前，伊等得繼續居住使用系爭不動產，伊等與黃馨葳就系爭不動產有使用借貸關係存在。詎黃馨葳竟違反系爭同意書約定，且為規避清償債務責任及達到強制伊等遷出系爭不動產目的，先於106年11月23日佯以系爭房地所有權狀遺失或毀損為由申請補發並辦理住址變更，隱瞞伊等申請補發所有權狀事實，再與明知上情之訴外人合境地產廣告股份有限公司（下稱合境公司）、林幸虹為簽訂不動產買賣契約書及移轉系爭房地所有權及頂樓增建物事實上處分權之通謀虛偽意思表示，黃馨葳與林幸虹就系爭不動產之買賣債權行為及移轉所有權及事實上處分權之物權行為依民法第87條第1項規定均屬無效，被上訴人雖向林幸虹買受系爭不動產，無從取得系爭不動產之所有權及事實上處分權，自不能請求伊等遷讓返還系爭房屋及頂樓增建。又縱認林幸虹、被上訴人已取得系爭不動產之所有權及事實上處分權，然伊等本於使用借貸關係持續占有系爭不動產，自得類推適用民法第425條第1項規定，有權繼續占有使用，且林幸虹明知伊等與黃馨葳就系爭不動產成立使用借貸關係且持續占有，仍願意買受系爭不動產，基於債權物權化法理，林幸虹應繼受伊等對系爭不動產之使用借貸關係，另林幸虹既明知伊等有權占有系爭不動產，黃馨葳係以私自申請補發所有權狀之不當手法違約出售系爭不動產，竟願意買受系爭不動產，乃意圖藉債權契約相對性原則主張不受使用借貸契約拘束效果，達成逼迫伊等遷讓返還系爭不動產目的，係以損害伊等為主要目的，其提起本件訴訟自屬惡意，基於權利不得濫用及誠信原則，林幸虹不得對伊等行使權利，被上訴人既自願承受林幸虹就系爭不動產之權利義務，伊等自得對被上訴人主張有權占有，此外，伊等係基於使用借貸關係占有系爭不動產，具有法律上原因，使用收益系爭不動產無不當得利可言，被上訴人不得請求伊等返還相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。
三、除確定部分外，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原登記為黃馨葳所有。
㈡黃馨葳於112年3月10日與林幸虹簽訂系爭買賣契約，約定黃
馨葳將系爭不動產以800萬元出賣予林幸虹，黃馨葳已於同年4月24日將系爭房地移轉登記為林幸虹所有。
㈢林幸虹於簽約時交付現金10萬元及金額70萬元票據予系爭買
賣契約承辦地政士劉金葉，又系爭買賣契約之履保專戶曾於112年3月13日臨櫃存入10萬元，同年3月14日存入70萬元，同年4月19日存入125萬元，同年4月27日存入132萬8,219元（此係林幸虹向臺北富邦銀行貸款600萬元代償系爭房地原抵押貸款債務467萬1,781元，餘款132萬8,219元匯入履保專戶），系爭買賣契約之履保專戶已於同年5月8日結清。
㈣林幸虹已於113年3月7日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，
約定將系爭不動產以837萬元出賣予被上訴人，林幸虹並於同年3月21日將系爭房地移轉登記為被上訴人所有。
㈤上訴人為黃馨葳之父母，系爭房屋及頂樓增建由上訴人占有使用中。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭不動產，依民法第767條第1項前段規定及類推適用民法第767條第1項、適用第184條第1項前段、第179條規定，擇一請求上訴人遷讓返還系爭房屋及頂樓增建，及依民法第179條規定，請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應審究者為：㈠被上訴人依民法第767條第1項前段規定及類推適用民法第767條第1項、適用第184條第1項前段、第179條規定，擇一請求上訴人應騰空遷讓返還系爭房屋及頂樓增建，有無理由？㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還無權占有系爭不動產所受相當租金之不當得利，有無理由？如有理由，被上訴人所得請求不當得利金額若干？㈠被上訴人依民法第767條第1項前段規定及類推適用民法第767
條第1項、適用第184條第1項前段、第179條規定，擇一請求上訴人應騰空遷讓返還系爭房屋及頂樓增建，有無理由？⑴按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有
建築物一體使用，不具構造上及使用上之獨立性，自不得單獨為物權之客體。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物，而得單獨為所有權之標的物（最高法院106年度台上字第2105號判決參照）。是於頂樓加蓋房屋，如該加蓋房屋於構造上及使用上已具獨立性，原建築所有權範圍並不擴張及於該等加蓋房屋，該加蓋房屋非原建築之附屬建物，而得單獨為所有權之標的物。次按未辦所有權第一次登記之建物，雖因不能為移轉登記而不能為建物所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上字第2272號判決參照）。查系爭房地原登記為黃馨葳所有，已如不爭執事項㈠所示，又頂樓增建物係由公共樓梯間出入，內部格局為客廳、廚房、2間房間、1套衛浴設備之情，業據上訴人陳明在卷（見本院卷一第283頁），且有上訴人所提頂樓增建物內部照片（見本院卷二第17頁）可據，又被上訴人對於上訴人所陳述頂樓增建物之出入情狀及內部格局並無爭執，由此判斷，頂樓增建物具備構造上及使用上之獨立性，頂樓增建物應屬獨立之建築物，而為單獨所有權之標的物，可資確認，而黃馨葳係買賣取得系爭房地及頂樓增建物，因頂樓增建物未經保存登記，固不能為移轉登記而不能受讓取得頂樓增建物之所有權，然黃馨葳仍可取得頂樓增建物之事實上處分權，亦可確認。而林幸虹係於112年3月10日向黃馨葳購買系爭不動產，黃馨葳已於同年4月24日移轉登記系爭房地所有權予林幸虹，嗣被上訴人於113年3月7日向林幸虹買受系爭不動產，林幸虹於同年3月21日移轉登記系爭房地所有權予被上訴人，則如不爭執事項㈡、㈢、㈣所示，且有不動產買賣契約書（見原審卷第21至33頁、本院卷一第29至39頁）、土地及建物登記謄本（見本院卷一第53至67頁）、土地及建物所有權狀（見本院卷一第69、71頁）及新北市政府稅捐稽徵處○○分處114年4月23日函所提供頂樓增建物之申設稅籍及變更資料（見本院卷一第299、301至306頁）可稽，黃馨葳自已讓與頂樓增建物之事實上處分權予林幸虹無誤，而林幸虹亦已讓與頂樓增建物之事實上處分權予被上訴人，亦可確認。是被上訴人主張林幸虹因買賣而自黃馨葳受讓取得系爭房地所有權及頂樓增建物之事實上處分權，被上訴人亦因買賣而自林幸虹受讓取得系爭房地所有權及頂樓增建物之事實上處分權之情，自屬有據。另系爭不動產雖由上訴人占有使用，然黃馨葳與林幸虹及林幸虹與被上訴人乃約定「交屋後，由新屋主自行處理屋內住戶的搬遷事宜」等語，有增補特約（見原審卷第35頁、本院卷一第115頁）可據，可見黃馨葳、林幸虹均採民法第946條準用第761條規定之指示交付方式為系爭不動產占有之移轉而完成交屋，亦可確認。
⑵而按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責（最高法院112年度台上字第2331號判決參照）。且按通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉證責任（最高法院109年度台上字第1437號判決參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。再按負舉證責任者，須就利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。上訴人主張林幸虹與黃馨葳間就系爭不動產為簽訂系爭買賣契約及移轉系爭房地所有權及頂樓增建物事實上處分權之通謀虛偽意思表示，係以黃馨葳遠赴高雄委由合境公司居間，林幸虹未曾至現場看屋，明知黃馨葳曾簽立系爭同意書無權出賣系爭不動產，仍急於簽訂系爭買賣契約及辦理系爭房地移轉登記，且系爭買賣契約與增補特約內容有諸多不尋常之處云云，並提出系爭協議、系爭同意書、黃馨葳於同年2月20日寄送大溪員樹林郵局第6號存證信函（下稱第6號存證信函）、黃東昇委由律師於同年3月1日所寄送監察院郵局第52號存證信函（下稱第52號存證信函）、訴外人謝亞妏所寄予上訴人信函為據。然上訴人前述主張，已為被上訴人所否認，且林幸虹於同年3月10日與黃馨葳簽訂系爭買賣契約，約定黃馨葳將系爭不動產以800萬元出賣予林幸虹，黃馨葳已於同年4月24日將系爭房地移轉登記為林幸虹所有，且林幸虹於簽約時交付現金10萬元及金額70萬元票據予系爭買賣契約承辦地政士劉金葉，又系爭買賣契約之履保專戶曾於同年3月13日臨櫃存入10萬元，同年3月14日存入70萬元，同年4月19日存入125萬元，同年4月27日存入132萬8,219元，該132萬8,219元係林幸虹向臺北富邦銀行貸款600萬元代償系爭房地原抵押貸款債務467萬1,781元，餘款132萬8,219元匯入履保專戶，系爭買賣契約之履保專戶已於同年5月8日結清之情，已如不爭執事項㈡、㈢所示，且有系爭買賣契約、價金履約保證申請書（見原審卷第21至31頁）及合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰建經公司）同年9月8日函所提供系爭買賣契約之履保專戶之收付明細（見原審卷第165、167頁）可據。且證人即合境公司業務謝亞妏證述：系爭不動產係伊居間仲介買賣，伊因認識黃馨葳之配偶，黃馨葳之配偶告知伊要將系爭不動產出賣，請伊居間仲介，仲介費要給伊賺，伊才與黃馨葳談到委託出售事情，林幸虹在網路上看到系爭不動產出售訊息，打電話詢問伊，當初因為房屋有人居住不能看屋，只給林幸虹看不動產說明書，並傳送房子外觀及室內照片給林幸虹，後來黃馨葳願意折讓價金，林幸虹覺得價錢可以接受，原本約在臺北永慶房屋總部簽約，因為永慶房屋總部營業時間只到下午5點，就改約在臺北車站簽約，黃馨葳有告知系爭不動產係由上訴人居住，並向林幸虹之配偶吳崇睿解釋第52號存證信函情事，所以增補特約約定交屋後由林幸虹自行處理上訴人搬遷事宜，林幸虹知道買受系爭不動產後可能會有訴訟等語（見原審卷第234至240頁），證人謝亞妏已證述黃馨葳委由合境公司居間，係因黃馨葳之配偶與謝亞妏熟識，而林幸虹知悉系爭不動產為上訴人所占有且未至現場看屋仍願意買受，係因黃馨葳願意折讓價金等情，此核與林幸虹買受系爭不動產時，黃馨葳所交付標的物現況說明書記載系爭不動產為第三人無權占有（見原審卷第37頁），及增補特約約定：
「本標的物現況屋況問題，甲方（即林幸虹）同意自行修復並負擔修繕所需費用。本案甲乙（即黃馨葳）雙方原議定之成交價新台幣890萬元，乙方同意減價800萬元予甲方，甲方同意免除乙方物之瑕疵擔保責任…」、「因不能看屋，屋主已折價金低價位出售，交屋後，由新屋主自行處理屋內住戶的搬遷事宜」、「如新屋主有需要到提告現住屋內住戶時，有需要舊屋主出庭作證時，舊屋主會陪同出庭作證，屋況瑕疵在總價上折讓給買方自行處理」、「簽約後至交屋，甲方不得打擾現屋主，等交屋後」等內容（見原審卷第35頁），系爭不動產因上訴人占有未能空屋交付及林幸虹同意免除出賣人應負物之瑕疵擔保責任，黃馨葳乃將原買賣價金890萬元減為800萬元之情相符，而林幸虹既因黃馨葳減價出賣系爭不動產，乃同意買受系爭不動產，自行處理請求上訴人搬遷事宜，係本於自身利益衡量結果，尚無不符常情之處，自難僅憑林幸虹未至現場看屋、無法空屋交付及應自行處理上訴人搬遷情事，遽認林幸虹與黃馨葳間就系爭不動產為簽訂系爭買賣契約及移轉系爭房地所有權及頂樓增建物事實上處分權之通謀虛偽意思表示。再者，上訴人所提系爭協議、系爭同意書、存證信函及謝亞妏所寄予上訴人信函內容，或為黃馨葳與黃麗華約定移轉產權衍生費用負擔，或為黃馨葳與黃東昇約定未清償325萬元2,691元債務完畢前不得擅自出賣系爭不動產，或為黃馨葳告知將出售系爭不動產並催告黃東昇搬遷，或為黃東昇回覆黃馨葳無權出售系爭不動產，或為謝亞妏商請上訴人提前搬遷等內容（見原審第121、125、131至136、183頁），上開文件無林幸虹參與情事，更未提及林幸虹與黃馨葳通謀成立買賣內容，無從依上述書證而為有利於上訴人主張之認定。是上訴人主張林幸虹與黃馨葳間就系爭不動產為簽訂系爭買賣契約及移轉系爭房地所有權及頂樓增建物事實上處分權之通謀虛偽意思表示，自未可採。至於上訴人雖聲請訊問林幸虹、吳崇睿及向合境公司提供謝亞妏與吳崇睿會面解釋第52號存證信函緣由之錄音錄影檔案，以為其主張事實之舉證，然林幸虹與黃馨葳買賣系爭不動產，就系爭買賣契約簽訂、價金給付、移轉登記過程，均有相關文書資料可據，且經合泰建經公司函覆說明，就系爭不動產買賣磋商過程，更據證人謝亞妏證述在卷，核與標的物現況說明書、增補特約內容相符，系爭不動產買賣事證已臻明確，自無訊問證人林幸虹、吳崇睿及向合境公司函調前述錄音錄影資料必要，在此敘明。
⑶又上訴人抗辯其等有權占有系爭不動產，係以其等與黃馨葳
就系爭不動產有約定使用借貸關係，且黃馨葳承諾未清償積欠債務前不得出售系爭不動產，其等本於使用借貸關係持續占有使用，系爭不動產雖陸續由林幸虹、被上訴人取得系爭房地所有權及頂樓增建物事實上處分權，其等得類推適用民法第425條第1項規定，有權繼續占有使用云云，並提出系爭同意書、第52號存證信函（見原審卷第125、133至136頁）為據。然按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。民法第464條定有明文。而稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。民法第421條則有規定。且按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。民法第425條第1項固有明文。然使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言（最高法院49年台上字第381號判例參照）。又按使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第425條規定。故不動產所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，不動產使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該不動產之權利（最高法院93年度台上字第2427號判決、94年度台再字第58號判決參照）。再按民法第425條係買賣不破租賃之規定，必以當事人間屬租賃契約關係，始有其適用（最高法院99年度台上字第1585號判決參照）。另按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度台上字第1718號判決參照）。而契約乃當事人本其自主意思所為之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，本應尊重該契約關係所形成之私法關係，且當事人取得物之占有使用權源既有多種選擇，自應優先尊重當事人選擇，當事人如選擇使用借貸契約作為取得物之占有使用權源，本應承擔因此產生風險，如逕以民法第425條第1項規定，類推適用於使用借貸契約關係，係以法律強制手段干預當事人約定，顯與契約自由原則有違。且民法第425條第1項規定乃屬債權契約相對性之例外，有其規範之立法目的，其他債權契約不當然賦予相同效果，是民法就使用借貸契約關係未設如民法第425條第1項之規定，應係立法者基於租賃契約與使用借貸契約雖同為物之使用，但法律性質及社會功能有其根本之不同，例如租賃契約屬有償契約，而使用借貸契約為無償契約，而為不同規範立法，且立法者因考量租賃契約常涉及居住之問題，國家有特別立法民法第425條第1項規定，承認租賃契約債權相對性之例外必要，以保障弱勢之承租人，而使用借貸契約關係未有如民法第425條第1項之相同規範，係因未同等待之緣故，自無違反法律規範意旨、計劃情事，非屬法律漏洞，本無類推適用必要，類推適用民法第425條第1項規定於使用借貸契約關係，不僅破壞立法者之預設法律價值，亦將與契約對價平衡之觀念有所不符。況且，民法第425條第2項規定，未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用民法第425條第1項規定，可見立法者已有意限制民法第425條第1項規定適用範圍，自無於使用借貸契約關係仍類推適用民法第425條第1項規定必要。是上訴人主張其就系爭不動產與黃馨葳間存在使用借貸關係事實，縱屬事實，然上訴人所抗辯應類推適用民法第425條第1項規定，上訴人就系爭不動產之使用借貸關係對被上訴人仍繼續存在而為有權占有，自屬依法無據，並未可採。
⑷上訴人再抗辯林幸虹明知其等與黃馨葳就系爭不動產約定使
用借貸關係且由其等持續占有，仍願意買受系爭不動產，基於債權物權化法理，林幸虹應繼受其等對系爭不動產之使用借貸關係，被上訴人自願承受林幸虹就系爭不動產之權利義務，其等亦得對被上訴人主張有權占有云云。惟按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束（最高法院90年度台上字第1060號判決、最高法院100年度台上字第463號判決參照）。然黃馨葳交付予林幸虹系爭不動產之標的物現況說明書已記載系爭不動產無租賃情形，現為第三人無權占用情形（見原審卷第37頁），可見黃馨葳已以現況說明書告知林幸虹系爭不動產遭上訴人無權占有情事；且證人謝亞妏證述：黃馨葳有告知林幸虹之配偶吳崇睿，系爭不動產為上訴人所居住，黃馨葳有解釋第52號存證信函情事，大概只記得黃馨葳承諾要把價金給上訴人，但上訴人不同意等內容，實際內容不清楚，因為這是上訴人與黃馨葳的家務事，實際上黃馨葳與上訴人發生什麼事伊不清楚等語（見原審卷第236、237頁），證人謝亞妏證述內容，核與黃馨葳寄予黃東昇之第6號存證信函內容意旨所述，黃馨葳曾告知黃東昇其欲出售系爭不動產，如黃東昇配合於112年3月1日遷出，將給予黃東昇50萬4,000元補貼，如未於期限內遷出，即不給予補助，系爭不動產將委由仲介出售，後續產生任何問題，將由新屋主接手處理等語（見原審卷第131、132頁）已有相符；又黃東昇所寄予黃馨葳、合境公司之第52號存證信函，其內容意旨僅為黃東昇自陳曾協助黃馨葳購入系爭不動產，現由上訴人居住使用，黃馨葳為保證清償積欠債務及讓上訴人安心居住，曾簽立系爭同意書，承諾未清償債務前，不得擅自出售系爭不動產，且將所有權狀交予黃東昇保管，詎黃馨葳違反約定，迄未清償債務，竟委託仲介欲出售系爭不動產，又限期黃東昇搬遷，已構成給付不能、侵權行為，應負損害賠償責任，請黃馨葳勿委託仲介出售以規避承諾，否則應負相關法律責任等語（見原審卷第133至136頁），該存證信函所記載黃東昇與黃馨葳間有關債務糾紛及系爭同意書約定，僅係黃東昇與黃馨葳間之債權債務紛爭，未提及上訴人於黃馨葳出賣系爭不動產後仍可繼續占有使用房地內容；而林幸虹既與黃馨葳簽訂增補特約，約定折讓買賣價金，由新屋主自行處理屋內住戶的搬遷事宜，黃馨葳同意新屋主提告現住屋內住戶時，有需要黃馨葳出庭作證時，黃馨葳會陪同出庭作證等語（見原審卷第35頁），顯見黃馨葳於磋商出賣系爭不動產時向吳崇睿所解釋第52號存證信函情事，應未告知上訴人仍有權使用系爭不動產，反而係告知上訴人無權占有情事，否則何以吳崇睿願意代理林幸虹簽訂該增補特約內容，足認林幸虹雖知悉上訴人占有系爭不動產，然係認為買賣取得系爭不動產後得對上訴人提起訴訟請求遷出，始同意簽立系爭契約、增補特約等文件，自難認林幸虹於締約買受系爭不動產時知悉黃馨葳與上訴人間就系爭不動產有何使用借貸契約之內部關係；況且黃馨葳出賣時既為所有權人及事實上處分權人，本有權處分系爭不動產，又使用借貸關係本有諸多得即時終止法定事由，黃馨葳得於出賣系爭不動產前先行處理上訴人占有問題，包括先行終止上訴人所主張使用借貸關係而後告知林幸虹上訴人已無權占有情事，而此與黃馨葳寄予黃東昇之第6號存證信函內容意旨要求黃東昇遷出系爭不動產情事相符；則林幸虹因信賴黃馨葳有權處分及現況說明書所記載無權占有使用現況，因而認知取得系爭不動產所有權後有權訴請上訴人搬遷後自行占有使用，且因此取得價金折讓，即難認林幸虹受讓系爭不動產所有權係出於惡意。是上訴人所主張與黃馨葳間就系爭不動產所約定使用借貸關係，既屬債之契約關係，本僅於契約當事人間有其效力，且林幸虹受讓系爭不動產既無知悉該情猶惡意受讓系爭不動產之情，揆諸前揭說明，林幸虹自無受上訴人所主張使用借貸關係拘束可言，被上訴人亦無因此受該使用借貸關係拘束之理。故上訴人抗辯依據債權物權化法理，其等就系爭不動產之使用借貸關係對林幸虹繼續存在，被上訴人亦應承受林幸虹就系爭不動產之權利義務，其等非無權占有系爭不動產云云，自未可採。
⑸上訴人另抗辯林幸虹、被上訴人提起本件訴訟目的在逼迫其等遷讓為目的，係以損害上訴人為目的，屬權利濫用及違反誠信原則云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。然按民法第148條第1項所定之權利行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失極大者，基於權利社會化之基本內涵，固可認為係以損害他人為主要目的；然在自由經濟市場機制下，若當事人斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的而締結契約，並據以行使其依法享有之權利，除係以損害他人為「主要」之目的，因此造成他人及國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理外，尚難遽指其為權利濫用，俾免過度限制自由市場之機能。又在自由經濟體制下，當事人締結契約，本應自行考量其風險承擔與利益分配，苟雙方在對等基礎下，本於自主意思及自主決定訂立契約，縱契約之內容僅在圖自己之利益，而未慮及對方之利潤，如經衡量權利人與義務人雙方之利益狀態，並非旨在犧牲他人之利益者，亦難認其係違反誠信原則（最高法院111年度台上字第1271號判決參照）。查林幸虹受讓系爭不動產所有權及事實上處分權並非惡意，既如前述，已難認林幸虹提起本件訴訟有以損害上訴人為主要之目的，而被上訴人自林幸虹受讓系爭不動產所有權及事實上處分權並承當本件訴訟，亦難認有何本於惡意可言，且黃馨葳本為系爭不動產之所有權人及事實上處分權人，將系爭不動產出賣予林幸虹，林幸虹出賣系爭不動產予被上訴人，均係本於自由經濟市場機制下，自行斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的所締結契約，雖黃馨葳曾簽立系爭同意書，承諾於積欠黃東昇債務未清償前不得出售系爭不動產，然此為黃馨葳與黃東昇私人協議，黃馨葳縱使違約，黃東昇自得本於相關法律關係向黃馨葳主張權利，林幸虹既非惡意買受取得系爭不動產所有權及事實上處分權，而後被上訴人繼受取得系爭不動產所有權及事實上處分權，然因上訴人占有系爭不動產，已足致林幸虹、被上訴人無法為完整使用、收益、處分系爭不動產，則林幸虹、被上訴人因買賣而取得系爭不動產所有權及事實上處分權後，據以行使其依法享有之權利，提起本件排除侵害訴訟，自屬權利正當行使，尚難遽指其為權利濫用，又縱使林幸虹、被上訴人行使排除侵害權利係在圖自己之利益，未慮及上訴人占有系爭不動產之利益，然上訴人占有系爭不動產之權源既未能對抗林幸虹、被上訴人，且林幸虹、被上訴人取得系爭不動產過程，亦非旨在損害上訴人，亦難認林幸虹、被上訴人提起排除侵害訴訟係構成權利濫用及違反誠信原則，上訴人上述抗辯，亦未可採。
⑹而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。民法第767條第1項前段定有明文。且按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184條第1項前段、第213條第1項亦有規定。又按受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第184條第1項前段所稱之權利（最高法院10
6 年度台上字第187號判決參照）。林幸虹因買賣取得系爭不動產所有權及事實上處分權，嗣被上訴人向林幸虹買受取得系爭不動產所有權及事實上處分權，而系爭不動產現由上訴人無權占有使用中，則林幸虹、被上訴人依民法第767條第1項前段及第184條第1項前段、第213條第1項規定，請求上訴人應遷讓返還系爭房屋及頂樓增建，自屬依法有據。而被上訴人依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第213條第1項規定為上述聲明請求，既屬依法有據，被上訴人另依類推適用民法第767條第1項、適用第179條規定而為上訴人應遷讓返還系爭房屋及頂樓增建之相同聲明請求，本院即毋庸審究，在此敘明。㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還無權占有系爭
不動產所受相當租金之不當得利，有無理由？如有理由，被上訴人所得請求不當得利金額若干？⑴按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益。民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例參照)。林幸虹於112年3月10日向黃馨葳買受系爭不動產所有權及事實上處分權，並於同年4月24日登記為系爭房地之所有權人，已如前述，林幸虹、被上訴人主張上訴人自同年4月25日起無權占有系爭不動產而受有利益，迄今仍未遷讓返還，致林幸虹、被上訴人受有相當於租金之損害，且被上訴人已受讓林幸虹本於民法第179條不當得利法律關係對上訴人之不當得利債權，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人應自同年4月25日起至遷讓返還系爭房屋及頂樓增建之日止，按月給付被上訴人不當得利，自屬依法有據。
⑵而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。土地法第97條第1項定有明文。土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法施行法第25條、土地法第148條亦有規定。土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。查系爭土地面積為24.3075平方公尺（計算式：總面積97.23平方公尺×1/4＝24.3075平方公尺），系爭土地111年、112年申報地價為2萬5,280元/平方公尺之情，有土地登記謄本（見原審卷第91頁）可據，系爭土地於111年、112年申報地價總額應為61萬4,494元（計算式：2萬5,280元/平方公尺×24.3075平方公尺＝61萬4,494元，元以下四捨五入，以下同），又系爭房屋面積（包含陽台）為76.71平方公尺（計算式：層次面積60.91平方公尺＋陽台面積15.80平方公尺＝76.71平方公尺），經新北市政府地政局估定系爭房屋112年4月1日建物現值為35萬2,316元、112年5月1日建物現值為34萬6,736元，有新北市政府地政局112年8月18日函及所附新北市○○區建物現值調查估價表（見原審卷第95至98頁）可據，而林幸虹取得系爭房屋所有權即同年4月24日之建物現值應平均計算為34萬9,526元（計算式：【35萬2,316元＋34萬6,736元】÷2＝34萬9,526元），又頂樓增建物為木石磚造，面積56平方公尺，於114年4月22日房屋稅籍證明書記載折舊年數23年，則有新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（見本院卷一第304頁）可稽，於林幸虹取得系爭房屋所有權即112年4月24日時折舊年數應為21年，按新北市政府地政局所提供新北市○○區建物現值調查估價表所列建物現值估價計算方式（見原審卷第97、98頁），頂樓增建物重建價格應為157萬4,076元（計算式：【112年4月1日修正建物標準單價2萬8,208元/平方公尺＋同年5月1日修正建物標準單價2萬8,009元/平方公尺】÷2×56平方公尺＝157萬4,076元），扣除按每年折舊率1.8計算之總折舊率37.8%（計算式：每年折舊率1.8%×折舊年數21年＝37.8%），建物折舊額應為59萬5,001元（計算式：157萬4,076元×37.8%＝59萬5,001元），則頂樓增建物之建物現值應為97萬9,075元（計算式：157萬4,076元－59萬5,001元＝97萬9,075元），是系爭不動產之土地及建築物申報總價額應為194萬3,095元（計算式：系爭土地申報總價61萬4,494元＋系爭房屋申報總價34萬9,526元＋頂樓增建物申報總價97萬9,075元＝194萬3,095元）。另系爭不動產臨近新北市○○區○○路，附近商家林立，且鄰近國小、公園、公車站、捷運○○線○○站，生活、交通便利齊全，有GOOGLE網路地圖（附於原審限閱卷內）、系爭不動產外觀照片（見原審卷第143、145頁）可參，且系爭不動產係供上訴人居住使用，未有出租或從事商業等活動，本院審酌上情，認上訴人無權占用系爭不動產，每月所受相當於租金之利益，應以系爭不動產之土地及建築物申報總價額年息5%計算為妥適，據此計算金額應為8,096元(計算式：194萬3,095元×5%÷12＝8,096元）。從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人自112年4月25日起至遷讓返還系爭房屋及頂樓增建之日止，按月共同給付被上訴人相當於租金之不當利得金額8,096元，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第179條規定，請求上訴人應將系爭房屋及頂樓增建騰空遷讓返還予被上訴人，及自112年4月25日起至遷讓返還系爭房屋及頂樓增建之日止，按月共同給付被上訴人相當於租金之不當得利8,096元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就被上訴人請求上訴人按月共同給付不當得利金額超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 潘曉玫法 官 陳杰正正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
書記官 林雅瑩